2. 피고가 원고 이AA에 대하여 2015. 11. 5. 한 2011년 귀속 양도소득세 400,057,436원(가산세 포함)의 부과처분 및 원고 박BB에 대하여 2015. 12. 2. 한 2011년 귀속양도소득세 539,532,379원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

3. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 원고 이AA에 대하여 2015. 11. 5. 한 2011년 귀속 양도소득세 400,057,436원(가산세 포함), 2015. 12. 2. 한 2011년 제1기 증권거래세 8,348,936원(가산세 포함)의 부과처분, 원고 박BB에 대하여 2015. 12. 2. 한 2011년 귀속 양도소득세 539,532,379원(가산세 포함), 2011년 제1기 증권거래세 8,981,110원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

[원고들]

주문과 같다.

[피고]

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고치는 부분 외에는 제1심 판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

○ 4쪽 12행부터 5쪽 1행까지를 아래와 같이 고침

『가. 원고들 주장의 요지

1) 원고 이AA과 CC은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 회사의 주식을 평가하거나 이 사건 주식의 양도대금을 산정하면서 원고 이AA이 이 사건 회사로부터 받은 가지급금(이하 '이 사건 가지급금'이라 한다)을 반영하거나 포함한 바가 없다. 따라서 이사건 가지급금에 대하여 이 사건 회사에서 원고 이AA에게 주주 배당금 또는 대표이사 상여금 등으로 사외유출된 것으로 볼 수 있는지는 별개의 문제로 하고, 이 사건 가지급금을 포함하여 양도가액을 산정한 피고의 이 사건 양도소득세 처분은 위법하다.

2) 이 사건 가지급금은 원고 이AA과 이 사건 회사 사이에서 발생한 법률관계일 뿐이므로 이를 고려한 과세처분은 원고 이AA에 대해서만 행해져야 함에도 불구하고 이사건 가지급금이 포괄적으로 이 사건 회사의 주식 양도대금에 포함된다고 보아 원고 박BB에 대해서까지 이 사건 가지급금을 고려하여 이 사건 양도소득세 처분을 한 것은 위법하다.

3) 원고들과 CC 사이에서 빨라도 2012. 7.경에 이르러서야 이 사건 회사의 주식 양도대금 정산이 이루어졌다고 보아야 하므로, 피고가 이 사건 각 처분의 귀속연도를2011년으로 정한 것은 실제와 다른 잘못이 있다.

4) 이 사건 가지급금은 위와 같이 이 사건 주식의 양도대금에 포함되지 않으므로, 이와 다른 취지를 전제로 원고들이 과소 신고를 하였다고 본 것은 부당하다. 또한 원고들은 CC에게 이 사건 주식 중 51%를 먼저 양도하고, 잔여 주식 49%는 CC으로부터 잔금을 지급받음과 동시에 양도하기로 하였으나 CC으로부터 잔금을 지급받지 못하였고, 이 사건 회사가 사실상 폐업상태가 됨에 따라 주식 양도에 따른 양도소득세를

신고, 납부하지 못하였으므로, 원고들이 양도소득세 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 위계 기타 부정한 행위를 하였다고 볼 수 없어 피고의 이 사건 가산세 부과처분도 위법하다.』

��9쪽의 표 다음에 "원고 이AA은 2012. 7. 13. CC으로부터 3억 원을 추가로 지급 받고, 이 사건 주식 양도대금을 피담보채권으로 하여 서산시 운산면 용장리 271-7 토지, 같은 리 271-13 토지 및 같은 리 271-14 토지에 관하여 CC으로부터 설정 받았던 근저당권을 같은 날 말소해 주었다."를 추가하고, 같은 쪽의 "[인정근거]"에 "갑 제7호증, 갑 제9호증, 갑 제13호증"을 추가함

��9쪽의 "라. 판단"부터 11쪽 22행까지를 아래와 같이 고침

『라. 판단

1) 이 사건 회사의 주식 양도대금에 이 사건 가지급금이 포함되는지 여부

이 사건 계약에 따른 이 사건 회사의 주식 양도대금에 14억 7,600만 원(17억 원에서 2억 2,400만 원을 공제한 금액)이 포함됨에는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 이 사건 가지급금 10억 5,400만 원이 포함되는지 여부에 대하여 다툼이 있으므로, 이에 대하여

살펴본다.

가) 양도소득세의 양도소득금액을 계산할 때 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 따른다(소득세법 제96조 참조). 그리고 양도차익 산정에 있어서의 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금그 자체 또는 거래당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다(대법원 1999. 2. 29. 선고 97누6629 판결 등 참조).

나) (1) 이 사건 대출금 중 10억 5,400만 원이 이 사건 가지급금으로서 이 사건 회사의 계좌에서 원고 이AA의 계좌로 이체되었음은 앞에서 본 바와 같다. 또한, 원고 이AA이 2015. 10. 2. 및 2015. 10. 6. 세무관서의 조사과정에서 이 사건 가지급금을 이 사건 회사에 변제하였는지를 묻는 세무공무원에게 "CC이 이 사건 대출금 채무를 인수하기로 하였으므로, 이 사건 가지급금을 상환할 이유도, 상환한 사실도 없습니다."는 취지로 진술한 점 및 CC이 2015. 8. 31. 세무공무원에게 "저축은행에서 대출받은 33억 원 중 11억 원을 원고 이AA이 인출하여 법인에 남아있지 않았고, 원고 이AA의 법인에 대한 채무를 인수하였습니다. 채무 33억 원을 공제한다는 의미에 11억 원을 제가 법인에 상환한다는 내용이 포함되어 있는 것입니다. 별도로 표기하지 않아도 당연한 내용 아닌가요.", "잔금을 지급한 이후 원고 이AA과 법인은 아무런 관련이 없습니다."는 취지로 진술한 점이 인정되기는 한다(갑 제2, 9, 10호증, 을 제5호증).

(2) 그러나 소송기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 종합적으로 살펴보면, 이 사건 가지급금을 대표이사에 대한 상여로 보아 그에 상응하는 조세 부과처분을 할 수 있는지는 별개의 문제로 하고, 위와 같은 사정들만으로이 사건 회사의 주식 양도대금에 이 사건 가지급금이 포함되었다고 보기 어렵고, 달리이를 인정할 만한 증거가 없다.

① 앞에서 본 바와 같은, 원고 이AA과 CC 사이에 작성된 이 사건 주식의 양도에관한 계약서들의 기재에 따르면, 원고 이AA과 CC은 이 사건 주식의 가치를 그 주식을 발행한 이 사건 회사가 소유한 부동산의 가액 50억 원에서 그 부동산을 담보로 받은 대출금 33억 원을 뺀 17억 원으로 보고 이를 이 사건 주식의 양도가액으로 산정하였을 뿐, 이 사건 주식의 양도가액을 산정하면서 이 사건 가지급금은 전혀 고려하지 않았다고 판단된다[원고 이AA과 CC 사이의 2010. 4. 30.자 계약서 제3조도 마찬가

지로 해석할 수 있다. 그 계약서 제3조는 "주식양도대금으로 금 오십억 원을 지급한다."고 하면서 "단, 주식양도대금 중 일부 금 삼십육억 원은 대출금에서 승계한다."는단서를 붙이고 있다. 그런데 주식양도는 원고 이AA과 CC 사이의 거래이고, 위 대출금의 채무자는 이 사건 회사이므로, 위 조항의 문언은 그 자체로 정확하지 않아서 위 조항을 문언 그대로 이해할 수는 없다. 이 점을 염두에 두고 위 조항의 전체적인 내용을 살펴보면, 위 조항의 취지는 이 사건 주식의 양도가액을 이 사건 회사가 소유한 부동산의 가액(50억 원)에서 그 부동산을 담보로 받은 대출금(36억 원)을 뺀 금액으로 한다는 취지로 봄이 타당하다(대출금 36억 원은 원래의 대출금 33억 원에다가 위 계약체결 당시 CC이 이 사건 회사가 소유한 부동산을 담보로 추가로 대출 받아서 원고 이AA에게 지급하기로 약정한 3억 원을 포함한 금액이다. 이 부분 약정은 나중에 변경되었다고 보인다). 나아가 그 계약서 특약사항 제4조는 주식양도대금과 관련하여 "주식양수대금 일금 일십사억 원"이라는 문언을 사용하고 있기도 하다. 나머지 계약서들의 취지가 앞에서 본 바와 같음은 그 계약서들의 문언 자체로 분명하다].

② 앞에서 본 사정 등을 고려하면, 이 사건 계약 당시 원고 이AA에 대하여 이 사건 가지급금 반환채무를 그대로 남겨 두는 것은 전혀 고려되지 않았다고 보이므로, 만일 원고 이AA과 CC이 이 사건 주식의 가액을 산정하면서 이 사건 가지급금을 감안하였다면, CC은 원고들에게 17억 원을 지급함과 아울러 원고 이AA의 이 사건 회사에 대한 10억 5,400만 원의 가지급금 반환채무를 자신이 인수하여야 한다. 그런데 CC이 이 사건 주식을 양수하면서 굳이 이 사건 가지급금을 이 사건 회사의 자산으로보아 주식의 가액에 반영하면서 자신이 이 사건 가지급금 반환채무를 인수할 이유를 찾아보기 어렵다(만일 CC이 이 사건 가지급금 반환채무를 인수하여 이 사건 부동산을 담보로 받은 대출금 33억 원과 별도로 자신이 이 사건 회사에 이 사건 가지급금 반환채무를 변제할 의도였다면, CC으로서는 이 사건 부동산의 순가치에 해당하는 17억 원에서 다시 이 사건 가지급금을 뺀 금액만을 원고들 측에 지급하기로 약정하였을 것이다).

③ CC은 2015. 8. 31. 세무공무원에게 앞에서 본 바와 같은 진술을 하는 한편, 다음과 같은 취지의 진술도 하였다(갑 제10호증).

문 3-2 다시 정리해서 질문 드리겠습니다. 법인의 채권 즉 이AA이 2010. 1. 22. 저축은행에서 대출 받은 33억 원 중 이AA 개인이 인출한 10.5억 원을 귀하께서 법인에상환하기로 한 계약이고 실제 귀하께서 상환한 것이 맞는지요

답 3-2 말은 어렵지만 채무 33억 원을 본인이 인수하였고 인수한 금액에는 10.5억 원이 포함되어 있고 잔금을 지급한 이후 이AA과 법인은 아무런 관련이 없습니다.

CC의 위와 같은 진술의 전체적인 내용을 살펴보더라도, CC으로서는 이 사건 주식 거래를 하면서 이 사건 부동산을 담보로 받은 33억 원의 이 사건 회사의 대출금채무를 인수하기로 하였을 뿐 그 외 원고 이AA의 이 사건 회사에 대한 이 사건 가지급금채무의 인수나 상환은 전혀 고려하지 않았음을 알 수 있다. 또한, CC이 위와 같이 "대출 받은 33억 원 중 이AA 개인이 인출한 10.5억 원을 CC이 법인에 상환하기로 한 계약이고 실제 상환한 것이 맞느냐"는 질문에 대하여 "말은 어렵지만 채무 33억 원을 본인이 인수하였고 인수한 금액에는 10.5억 원이 포함되어 있다"는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, CC은 이 사건 가지급금이 위 33억 원의 대출금에서 지급되었으므로, 이 사건 주식 거래에 따라 위 33억 원의 대출금채무를 인수하면 이 사건 가지급금채무도 인수한 셈이 된다는 취지에서 이 사건 가지급금을 자신이 인수하였다고 진술하였음을 알 수 있다.

④ 앞에서 본 바와 같이, CC은 원래 이 사건 부동산을 매수할 의도였으나, 원고 이AA의 요구로 이 사건 주식을 매수하는 방법을 이용하였다고 보인다. 이 점에 비추어보면, CC과 원고들은 CC이 이 사건 부동산을 매수하는 경우 지급되었을 대금액인 17억 원(이 사건 부동산의 가액 50억 원 - 이 사건 부동산을 담보로 대출 받은 대출금 채무 33억 원)을 이 사건 주식의 대금액으로 산정하였으리라고 봄이 타당하다.

⑤ 위와 같이, 이 사건 주식을 거래하면서 당사자들 사이에서 이 사건 가지급금을 이 사건 회사의 자산으로 고려하지 않고 이 사건 주식의 양도가액을 정하였다고 볼 수 있는 이상, 설령 이 사건 회사의 회계내용이 당사자들의 위와 같은 의사와 다른 취지로 기장되어 있다고 하더라도, 그 회계내용이 바로잡혀야 하는 것일 뿐 그 회계내용에 따라 당사자들의 약정 내용을 실제와 달리 해석할 수는 없다.

2) 이 사건 각 처분의 귀속연도가 2011년도인지 여부

가) 이 사건 양도소득세 처분의 귀속연도 부분

(1) 자산의 양도시기에 관하여 소득세법 제98조는 원칙적으로 "해당 자산의 대금을 청산한 날"이라고 규정하고 있으므로 주식의 양도에 있어서 양도시기는 원칙적으로 주식 양도대금을 청산한 날로 보아야 한다.

그리고 주식의 매매 등으로 대금이 모두 지급된 경우뿐만 아니라 사회통념상 대가적 급부가 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이른 경우에도 양도소득세의 과세요건을 충족하는 주식의 양도가 있다고 봄이 타당하다고 할 것이나, 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이르는지 여부는 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등에 비추어 구체적 사안에서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두2037 판결등의 취지 참조).

(2) 위 법리에 비추어 앞에서 본 사실관계를 살펴보면, 원고 이AA은 2012. 4. 17. CC과 사이에 이 사건 회사의 주식 양도대금 중 4억 5,000만 원(이 금액은 2011. 1.

5.자 합의 당시의 미지급 주식대금액 3억 원에 그에 대한 이자 등이 포함된 금액이다)이 아직 남아있음을 전제로 합의서를 작성하였다가 같은 해 7. 13. CC으로부터 3억 원을 추가로 지급 받고 이 사건 주식매매대금을 피담보채권으로 한 근저당권을 말소해줌으로써 비로소 이 사건 주식의 매매대금을 모두 지급 받았거나 사회통념상 거의 전부 이행 받았다고 볼 여지가 있을 뿐이다.

이와 같이 보면, 적어도 2011년도까지는 아직 이 사건 주식의 양도대금이 청산되지 않았으므로, 이 사건 양도소득세 처분이 귀속연도를 2011년도로 한 것은 위법하다[소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정되기 전의 것) 제158조, 제162조가 정하는 양도시기는 과점주주가 주식 등을 "수회에 걸쳐 양도"하는 때에 과점주주중 1인이 주식 등을 양도하는 날부터 소급하여 3년 내에 과점주주가 양도한 주식 등을합산하는 경우에 대한 것으로서 이 사건과 같이 과점주주가 주식 등을 일괄하여 양도한 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 한편 이 사건에서 이 사건 주식의 소유자별로 별도로 계약서가 작성되고 주식을 이전한 것은 주식대금의 순차적인 지급에따라 취해진 조치일 뿐이고 이 사건 주식의 양도 자체는 일괄하여 이루어졌다고 보인다. 이는 앞에서 본 바와 같은 원고 이AA과 CC 사이에 작성된 이 사건 주식의 양도에 관한 계약서들의 내용이나 위와 같이 소유자별로 별도로 작성된 계약서가 이 사건 주식 거래의 최초 계약서가 작성된 날인 2010. 4. 30.로 소급하여 작성되고 그 계약서에서 주식 양도일자를 2010. 4. 30.로 표시한 점 등에 비추어 보더라도 그러하다].』

��13쪽 5행의 "위 근저당권은 담보조로 설정된 사정이 엿보일 뿐이다" 다음에 "(위 근저당권이 이 사건 계약이 체결된 직후로서 이 사건 주식 대금 중 극히 일부만 지급된 시점에 설정되었고, 그 이후에 나머지 주식 대금으로 13억 원가량의 금원이 추가로 지급된 점에 비추어 보더라도 그러하다)"를 추가함

��14쪽 2행의 "10억 1,200만 원임에도"부터 3행의 "주식 양도금액은 590,400,000원이다)"까지를 "590,400,000원임에도"로 고침

��14쪽 9행의 "따라서"부터 같은 쪽 12행까지를 아래와 같이 고침

『따라서 원고 이AA에게 무신고 가산세율을, 원고 박BB에게 과소신고 가산세율을 적용함이 타당하다(원고 이AA 등이 CC으로부터 이 사건 주식의 양도 대금을 전부지급 받았거나 사회통념상 거의 전부 지급 받았다고 볼 수 있는 이상, 원고 이AA 등이 CC에게 이 사건 주식 중 일부를 이전하지 못하였다는 사정만으로 무신고 등에 대한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다).

다만 앞에서 본 바와 같이 이 사건 양도소득세 처분은 이 사건 주식의 양도가액을 잘못 산정하고 귀속년도를 실제와 다르게 정한 잘못이 있으므로, 이 사건 각 처분 중가산세 부분도 모두 취소되어야 한다.』

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결 중 원고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 받아들여서 제1심 판결 중 위 부분 및 이 사건 처분 중 그에 해당하는 부분을 취소하고, 제1심 판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.