가. 당사자의 지위와 사건본인의 정관 규정

1) 사건본인은 2005. 9.경 신청외 1(대판: 신청외인)[(영문 이름 3 생략), 이하 ‘신청외 1’라 한다]와 경기도, 수원시 사이의 2005. 1. 27.자 ‘○○○○외국인학교 설립·운영 협약’(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)에 따라 설립·운영주체를 구 각종학교에관한규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 폐지되기 전의 것) 제12조 에 의한 외국인으로 하여 설립되었고, 그 무렵 경기도 교육감으로부터 인가를 받아 2006. 9.경 개교하였으며, 신청인은 사건본인의 이사이다.

2) 이 사건에 관한 사건본인의 정관과 이사회 방침 매뉴얼은 아래와 같다.

나. 사건본인의 분쟁 경과

1) 2012. 7. 11.자 이사회 결의와 가처분

신청외 1이 사건본인의 총감으로 재직하면서 학교를 운영하여 오다가 2011. 8. 31. 사임하자, 사건본인은 2012. 7. 11. 개최된 이사회에서 신청외 5를 총감대행자로, 신청외 6을 이사 및 상임이사로, 신청외 7(영문 이름 4 생략)을 이사 및 이사장으로 각 선출하는 결의(이하 ‘2012. 7. 11.자 결의’라 한다)를 하였다. 이에 사건본인의 이사인 신청인 등은 2012. 7. 11.자 결의가 무효라고 주장하면서 수원지방법원 2012카합303호 로 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7을 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2012. 9. 7. 2012. 7. 11.자 결의는 그 소집절차 및 내용에 하자가 있어 무효라는 이유로 위 가처분신청을 인용하는 내용의 결정(이하 ‘제1차 가처분’이라 한다)을 하였으며, 제1차 가처분의 본안소송인 수원지방법원 2013가합990 사건에서도 2014. 12. 18. 2012. 7. 11.자 결의가 무효라는 취지의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

2) 침례교 선교부와 6개 선교단체의 신규 이사 임명

한편 신청외 8(영문 이름 5 생략)과 신청외 9(영문 이름 6 생략)는 2011. 12. 2.경 이메일로 이사장인 이해관계인 1(이하 ‘이해관계인 1’이라 한다)에게 사임의사를 표시하였는데, 침례교 선교부는 2012. 11.경 이들을 대신하여 신청외 10, 신청외 11을 이사로 임명하였고, 6개 선교단체 중 기독교 복음주의 선교회는 2012. 11.경 신청외 12(영문 이름 7 생략)를 이사로 임명하였으며, 연합감리 교단은 2012. 9. 내지 2012. 10.경 이해관계인 1이 더 이상 사건본인 학교의 이사가 아님을 전제로 신청외 13을 이사로 임명하였고, 샌드 국제선교회는 2012. 9. 1. 신청외 14를 이사로 임명하였다.

3) 2012. 11. 27.자 및 2012. 11. 28.자 이사회 결의

신청인은 2012. 11. 12. 이사들에게 이사회 소집통보를 한 후, 2012. 11. 27. 이사회를 개최하였다. 2012. 11. 27.자 이사회에서는 신청인과 신청외 10, 신청외 11, 신청외 12, 신청외 13, 신청외 14가 참석한 가운데 위 각 선교회의 신청외 10, 신청외 11, 신청외 12, 신청외 13, 신청외 14에 대한 이사 임명을 승인하고, 신청외 15, 신청외 16의 임기가 만료하였음을 이유로 신청외 17, 신청외 18을 각 학부모교사협의회 추천 몫의 이사로 임명하는 결의가 이루어졌다. 뒤이어 신임 이사인 신청외 17, 신청외 18이 참석한 가운데 이해관계인 신청외 19를 이사에서 해임하고, 신청외 20(이하 ‘신청외 20’이라 한다)을 사건본인의 임시총감으로 승인하는 결의를 한 후 휴회하였다. 이후 2012. 11. 28. 다시 개회된 이사회에서는 신청인과 신청외 10, 신청외 11, 신청외 12, 신청외 17, 신청외 18이 참석한 가운데 신청외 21을 동문 몫의 이사로 임명하는 결의가 이루어졌다(이하 2012. 11. 27.자 및 같은 달 28.자 이사회에서의 위 결의들을 합하여 ‘2012. 11. 27.자 결의’라 한다).

4) 위 각 결의에 따른 이사회 구성의 변동은 다음과 같다.

5) 2012. 11. 27.자 결의에 관한 가처분과 본안 소송

이해관계인 1, 신청외 19와 신청외 15, 신청외 16은 2012. 11. 27.자 결의가 무효라고 주장하면서 신청외 20, 신청외 10, 신청외 11, 신청외 13, 신청외 17, 신청외 18, 신청외 21을 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분( 수원지방법원 2013카합188호 )을 신청하였는데, 위 법원은 2013. 6. 26. 신청외 15와 신청외 16은 이미 임기가 만료되어 더 이상 사건본인의 이사가 아니므로 신청이익이 없다는 이유로 그들의 신청을 각하하는 한편, 2012. 11. 27.자 결의가 그 소집절차 등에 중대한 하자가 있어 무효라는 이유로 이해관계인 1, 신청외 19의 가처분신청을 인용하는 결정을 하였고(이하 ‘제2차 가처분’이라 한다), 이에 대한 이의절차에서 제2차 가처분 결정이 인가되었으며, 위 인가 결정에 대한 신청외 20, 신청외 10, 신청외 11, 신청외 13, 신청외 17, 신청외 18, 신청외 21의 항고가 기각되어 확정되었다. 한편 제2차 가처분의 본안소송인 수원지방법원 2014가합68825 사건에서도 2015. 6. 19. 2012. 11. 27.자 결의가 무효라는 취지의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다.

다. 임시이사 선임 결정의 경과

신청인은 자신과 이해관계인 신청외 19만이 사건본인의 이사 지위를 유지하고 있으므로 사건본인의 9인의 이사 가운데 7인이 결원인 상태라고 주장하면서, 수원지방법원 2014비합3호 로 임시이사 7인의 선임을 신청하였고, 위 법원은 2014. 2. 18. 신청인과 이해관계인들을 사건본인의 적법한 이사로 인정하고, 그 결과 정관이 정하는 이사회 의사정족수인 6인에서 2인이 미달함을 이유로 ‘사건본인의 임시이사로 학부모를 대표하는 이사를 대신하여 신청외 22, 신청외 23을 각 선임한다. 임시이사의 권한 범위는 이사 해임의 승인 및 이사 선임의 승인에 관한 권한 행사에 한정한다.’고 결정하면서 나머지 신청을 기각하였다(이하 ‘선행선임결정’이라 한다). 위 결정 중 기각 부분에 대한 신청인의 항고( 서울고등법원 2014라293 ) 및 재항고( 대법원 2014마1246 )는 모두 기각되어 2014. 9. 19. 확정되었고, 인용 부분에 대한 이해관계인 신청외 19 등의 항고( 서울고등법원 2015라1343 )는 2016. 1. 18. 기각되어 그 무렵 확정되었다.

2. 신청의 적법 여부에 대한 판단

가. 이해관계인들의 주장

초·중·고등학교는 본래 학교법인에 의하여만 설립이 가능한 것이므로 사립학교법상 학교법인에 관한 규정은 모든 사립 초·중·고등학교에 적용되고 외국인학교의 경우에도 예외가 아니어서 사립학교법상 이사회 관련 규정은 외국인학교까지도 규율한다고 보아야 하는 점, 이 사건 협약이 사건본인에 이사회를 두도록 규정하고 있는 점, 사건본인은 학교인 동시에 그 자체로 이를 운영하는 비법인재단의 성격을 가지고 있어 외국인 개인이 운영 주체라고 보기 어렵고 사립학교의 특수성에 비추어 민법 규정에 우선하여 사립학교법의 이사회 관련 규정이 적용되어야 하는 점, 사건본인 설립에 관한 협약이 해지되어 사건본인이 설립자 개인과 분리된 점 등을 종합하여 보면 사건본인에게는 사립학교법의 이사회 관련 규정이 준용되어 사건본인의 임시이사는 사립학교법 제25조 에 따라 관할 교육감에 의하여 선임되어야 하므로, 이 사건 신청은 각하되어야 한다.

나. 관련규정

별지 기재와 같다.

다. 판단

사건본인은 이 사건 협약에 기초하여 초·중등교육법 제60조의2 와 구 각종학교에관한규칙 제12조 에 따라 설립된 외국인학교로서 각종학교에 해당하고 학교법인이 아닌 사립학교법 제2조 제3항 의 사립학교경영자 신청외 1에 의하여 설립되었는바, 사립학교법이 초·중·고등학교와 그에 준하는 각종학교를 명백히 구별하고 있는 점( 사립학교법 제4조 제1항 제1호 ), 학교법인과 별도로 사립학교경영자에 대한 사항을 규정하면서 학교법인의 이사회 관련 규정을 준용하고 있지 않은 점( 사립학교법 제51조 ) 등에 비추어 보면 외국인인 사인에 의하여 설립된 각종학교인 사건본인에 대하여 학교법인의 임시이사 선임에 관한 사립학교법 제25조 를 준용할 수는 없다고 할 것이고, 사건본인이 정관에 의하여 이사회를 두고 있고 그 자체로 소송 당사자가 되는 등 비법인 재단으로 볼 여지가 있다거나 이 사건 협약이 해지되었다는 이해관계인들의 주장 사유만으로는 달리 볼 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 신청인의 주장

사건본인의 이사회 정원인 9인 가운데 정식이사 4인과 임시이사 2인을 포함한 6인의 이사만이 선임되어 있어 3인의 이사가 결원인 상태이다.

사건본인의 이사회가 오랫동안 정상적으로 개최되지 않아 총감을 선출하지 못하는 등 사건본인 운영에 어려움이 야기되고 있는데 이사회에서 총감선출 등 사건본인의 운영에 관한 사항을 의결하기 위해서는 이사회 의사정족수인 6인의 자격 있는 이사가 있어야 하고 이를 위해서는 임시이사를 포함한 현재의 이사들에게 이사회 소집통지를 하여 그 이사회의 결의로 각 선교단체가 임명한 이사에 대하여 승인하는 절차를 거쳐야 한다.

그런데 선교단체들이 이해관계인들을 대신하여 다른 사람을 이사로 임명할 의사를 표시하고 있어 이사회 소집권자인 이해관계인 1이 현재의 적법한 이사들에 대하여 이사회 소집을 통지할 것이라고 기대하기 어렵고 이해관계인들의 태도 등에 비추어 보충적인 이사회 소집방법인 과반수의 이사에 의하여 이사회를 소집하는 것도 어려운 상황이어서 선교단체가 임명한 이사들의 승인에 관한 의결이 지체되고 있을 뿐만 아니라 이사회가 개최되더라도 가부동수로 결의가 이루어지지 못함으로써 사건본인에 손해가 발생할 우려가 있다. 따라서 3인의 임시이사를 추가로 선임해 줄 것을 구한다.

나. 법리

이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에 이해관계인의 청구에 의하여 임시이사를 선임할 수 있도록 정하고 있는 민법 제63조 는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로 법인격을 전제로 하는 조항이 아니고, 법인 아닌 단체의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 단체 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조 는 법인 아닌 단체에도 유추적용될 수 있다. 한편 민법 제63조 에서 임시이사 선임의 요건으로 정하고 있는 “이사가 없거나 결원이 있는 경우”라 함은 이사가 전혀 없거나 정관에서 정한 인원수에 부족이 있는 경우를 말하고, “이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때”라 함은 통상의 이사선임절차에 따라 이사가 선임되기를 기다릴 때에 법인이나 제3자에게 손해가 생길 우려가 있는 것을 의미한다( 대법원 2009. 11. 19.자 2008마699 전원합의체 결정 참조).

다. 판단

1) 먼저 사건본인에 이사의 결원이 있는지에 대하여 본다.

가) 사건본인의 정관은 사건본인의 이사회가 총 9명의 이사로 구성되는 것으로 규정하고 있고, 기록에 의하면 현재 사건본인 이사로는 신청인과 이해관계인 등 4명과 선행선임결정에 의하여 선임된 임시이사 신청외 22, 신청외 23을 합하여 모두 6명의 이사가 존재하므로, 정관에서 정한 이사의 수에 3명의 결원이 있다고 할 것이다.

나) 이에 대하여 이해관계인들은 신청외 8, 신청외 9의 경우 이사회에서 사임이 승인된바 없으므로 여전히 이사로서의 직위를 유지하고 있다고 주장하나, 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하는 것인데, 신청외 8, 신청외 9가 이사장인 이해관계인 1에게 사임서를 제출한 사실은 앞서 본바와 같고, 사건본인의 정관에서 이사의 사임에 이사회 승인을 필요로 한다는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.

다) 또한 이해관계인들은 기독교 △△△△ 선교회의 대표 신청외 12가 그 이사 선임 권한을 이해관계인 1에게 위임하였고 신청외 24는 그에 의하여 이사로 추천되어 이사회의 승인을 받았으므로 이사의 지위에 있다고 주장하나, 이해관계인들 제출 자료만으로는 그 주장과 같이 이사 선임 권한에 대한 위임이 있었다는 점을 소명하기 부족하고, 오히려 기록에 의하면 위 선교회가 신청외 24를 이사로 선임하지 아니한 사실이 소명되는바(소갑 제11호증), 신청외 24에 대하여 사건본인의 이사 지위를 인정할 수 없다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.

2) 다음으로 통상의 이사선임절차에 따라 이사가 선임되기를 기다릴 때에는 사건본인이나 제3자에게 손해가 생길 우려가 있는지에 대하여 본다.

가) 사건본인의 정기 이사회는 매년 최소 4회 이상 열리고, 특별회의는 언제든지 필요에 따라 개최될 수 있는 것으로(정관 Ⅳ.E), 이사장이나 이사 과반수가 특별회의를 소집할 수 있는데(이사회 방침 매뉴얼 1210.3), 기록에 의하면 2012년경 이후로는 사건본인의 이사회가 열리지 아니하다가 이해관계인 1이 수원지방법원 2014가합68825 판결 이 확정된 이후인 2015. 7. 26. 이사회를 1차례 소집한 사실, 그런데 이사회의 소집통지를 하면서도 그 통지대상에 이사 자격에 논란이 있는 신청외 15, 신청외 16, 신청외 24는 포함시킨 반면 임시이사로 선임된 신청외 22, 신청외 23에 대하여는 통지를 하지 아니한 사실, 이에 신청인이 이해관계인 1에게 선행선임결정이 내려진 사실을 알리면서 그에 따른 이사회 소집통지를 요청하였음에도 2015. 8. 11. 이해관계인들과 위 신청외 15, 신청외 16, 신청외 24가 참석한 가운데 이사회가 개최되어 임시총감을 선임하는 등의 결의가 이루어진 사실이 소명되는바, 이러한 사정들에 비추어 사건본인의 이사회가 정상적으로 운영되지 못했던 것으로 보이기는 한다.

나) 그러나 기록에 의하여 소명되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 신청인이 제출한 자료들만으로는 현재의 이사들로 구성된 사건본인의 이사회가 개최되고 그 이사회를 통하여 정식의 이사가 선임되기를 기다릴 때에는 사건본인이나 제3자에게 손해가 생길 우려가 있다는 점이 충분히 소명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 소명할 만한 자료가 없다.

(1) 이해관계인들과 신청인 측 사이에 사건본인의 적법한 이사가 누구인지를 둘러싸고 앞서 본바와 같이 장기간 법률적 분쟁이 계속되었는바 이와 같은 사정으로 인하여 그 기간 동안 이사회가 개최되지 못한 것으로 보이고, 기록에 나타난 자료만으로는 이해관계인 1이 의도적으로 이사회 소집을 회피한 것으로 단정하기는 어렵다(앞서 본바와 같이 이해관계인 신청외 19와 신청외 15, 신청외 16은 선행선임결정이 있은 후 1년 6개월 정도 지난 후 이를 뒤늦게 알고 2015. 9. 11.에서야 선행선임결정의 인용 부분에 대하여 항고를 제기하였고 그에 대한 기각결정이 2016. 1. 18. 내려졌는데, 이러한 사정에 비추어 이해관계인 1로서는 위 시점까지 이사회의 소집 대상이 되는 적법한 이사가 누구인지를 명확하게 파악하지 못하고 있었을 가능성도 있다).

(2) 선행선임결정으로 이사회 개최에 필요한 이사들의 원수가 충족되었음에도(신청인은 선행선임결정의 항고심에서는 이해관계인 1, 이해관계인 3의 이사 자격을 다투지 않는 것으로 입장을 변경하였다) 신청인은 선행선임결정일로부터 약 1년 6개월, 선행선임결정에 대한 신청인의 항고 및 재항고 기각이 확정된 시점으로부터도 약 10개월이 지나도록 이사회 개최 등을 요구하지 않고 있다가 이해관계인 1로부터 2015. 8. 11.자 이사회의 소집을 통지받은 이후인 2015. 8. 9.에야 이해관계인 1에게 선행선임결정이 내려진 것을 알리면서 신청외 15, 신청외 16, 신청외 24를 배제시킨 적법한 이사회 소집을 요구하였는바, 그와 같이 이사 결원으로 인한 손해 발생의 우려를 주장하여 선행선임결정을 받고도 그 이후 장기간 동안 이사회 개최를 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였고, 또한 신청인이 제출한 자료에 의하더라도 신청인이 적법한 이사회 개최를 요구한 위 시점이나 그 이후에 사건본인의 운영과 관련하여 중대한 사정변경이 있다고 보기 부족한 점 등을 고려할 때 6인의 이사로 구성된 사건본인의 이사회가 제대로 운영되지 못하고 있기는 하나 그로 인하여 사건본인에게 업무수행 중단 등의 어려움이 발생할 것으로 보이지는 아니한다.

(3) 이해관계인 1은 당심 계속 중인 2016. 8. 3. 사건본인의 현재 이사 6인에게 사건본인의 이사회를 2016. 8. 18. 개최할 것이라고 통지하면서 그 안건으로 학부모 대표(Parent Representatives)인 이사의 선임에 관한 사항 등을 포함시켰는바, 여기에서 학부모를 대표하는 이사를 선임하게 되면 이들을 대신하여 선임된 임시이사들의 임무가 종료되고 이사회는 정식의 이사들로 구성되어 그 이후로는 이사회 결의로 총감선출 등이 가능하였을 것으로 보인다. 그런데 신청인은 위 소집통지가 자격이 없는 신청외 24에게도 이루어졌고 이미 해임통보된 이해관계인 1, 이해관계인 3에 대한 해임안건이 포함되지 않았다는 등의 이유로 이사회 불참을 통지하였고(당심에서는 종전결의의 승인과 같이 임시이사들의 의결권한 밖의 사항도 안건에 포함시켰다는 사유도 덧붙여 주장하고 있다) 실제 이사회에 불참함으로써 위 이사회는 유회되었다. 그러나 위 이사회의 소집통지가 신청외 24에게도 이루어진 절차상 하자가 있기는 하나 이해관계인들이 위 이사회 기일에 앞서 신청외 24를 이사회 의결에 참여시키지 않을 것을 밝힌 점, 학부모를 대표하는 이사의 선임결의를 먼저 마친 이후에 이사회가 정식이사들로 구성된다면 그 밖의 사항에 대한 의결도 가능한 점에 비추어 보면 위 이사회에 불참한 신청인에게도 이사회 유회에 대한 책임이 없다고 보기 어렵다.

(4) 신청인은 이해관계인들이 선교단체들에 의하여 임명된 이사들에 대한 승인결의에 반대할 것이 분명하므로 임시이사의 추가 선임이 필요하다는 취지로도 주장하고 있으나, 선교단체에서 선임된 이사들이 구체적으로 승인에 적합한 요건을 갖추었는지 여부는 우선 사건본인의 이사들이 정관 등에 기초하여 이사회의 심의 및 의결 절차를 통하여 결정할 사항으로, 먼저 이사회가 개최될 경우 신청인이 주장하는 바와 같은 내용의 의결이 이루어진다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이사회의 결의가 있기도 전에 특정한 의결 내용이 예상된다고 해서 그로 인하여 손해가 발생할 우려가 있다고 할 수 없다. 그리고 이사회에서 특정한 내용의 결의를 얻어야 하는 사정이 있다고 하여 추가로 임시이사를 선임해야 할 필요성이 있다 할 수 없다.

(5) 신청인은 2016. 8. 12. 이해관계인 1에게 이사회 소집 자체에 대하여는 동의하면서도 이사 해임 및 선임 외에는 이사회 안건으로 삼아서는 아니 된다고 주장하면서 안건을 수정하는 경우 그 기일이 너무 촉박하다는 의견을 제시하였다. 이에 대하여 이해관계인들은 조기에 이사 해임 및 선임만을 안건으로 하여 다시 이사회를 소집하겠다는 의사를 밝히고 있다. 따라서 현재 그 소집통지에 의한 이사회 개최가 불가능한 상황이라고 단정하기도 어렵다.

(6) 그밖에 현재 이사의 결원으로 인하여 사건본인에 급박한 손해가 발생할 우려가 있음을 소명할 만한 자료도 없다.

3) 따라서 신청인의 주장은 결국 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]