[2] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위

[3] 건축중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소가 소의 이익이 있는지 여부(적극)

1. 제1점에 대하여

원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 약정의 당사자는 원·피고, 소외인, 금강개발인데, 이 사건 약정의 내용 중에는 금강개발의 권리·의무에 관한 내용 외에도 이 사건 임대아파트 건설사업의 시행 및 시공권한의 이전이나 원고의 채권·채무의 승계, 이익분배 비율 등과 같은 원·피고와 소외인 사이의 권리·의무에 관한 내용이 포함되어 있다는 것이고, 실제로도 금강개발에 대한 이 사건 약정의 해제 통지 이후에 이 사건 주택건설사업계획상의 사업주체가 원고에서 피고로 변경되고 이 사건 대지에 관하여 원고로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지는 등 당초 약정에서 정한 대로의 이행이 있었다는 것이므로, 여기에 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 약정의 해제를 주장할 때까지 원·피고와 소외인 사이에서도 이 사건 약정을 해제하기로 하는 합의나 해제한다는 통지가 있었다고 볼 자료가 전혀 없는 사정을 더하여 보면, 원·피고 사이에서는 금강개발만 배제한 상태에서 이 사건 약정의 효력을 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 봄이 상당하다.

같은 취지에서, 이 사건 약정의 효력이 원·피고 사이에서 존속되었음을 전제로 피고의 약정 위반을 이유로 한 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 약정이 해제되었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 이유 불비 또는 이유 모순 등의 위법이 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 약정이 해제되었다고 하더라도 원고는 그 이전에 이 사건 약정을 기초로 새로이 이 사건 대지 및 사업권을 양수한 에이치엔건설 등에게는 대항하지 못하는 지위에 있고, 원고가 종전에 에이치엔건설이 피고를 상대로 제기한 건축주명의변경절차이행 청구소송에서 피고를 보조참가하였으나 그 소송에서 피고가 패소함으로써 그 판결의 참가적 효력을 받는 지위에 있는데도, 이를 고려함이 없이 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심판결은 부당하다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 제기된 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는데, 기록상 에이치엔건설이 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에 인정되는 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다 할 것인데 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다28336, 28343 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건에서 다투어지는 이 사건 약정의 해제의 당부는 원고와 피고의 이해관계가 상반되는 입장이어서 원고가 피고의 보조참가인으로 참가하였던 종전의 소송( 대전지방법원 천안지원 2004가합3607호 )에서 상대방인 에이치엔건설에 대하여 피고와의 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이 아니라 피참가인인 피고와 다투어야만 할 사항이므로, 원심판결이 위 종전 소송의 확정판결의 참가적 효력에 반한다고 볼 수도 없다.

이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

나. 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없을 뿐 아니라, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 위와 같은 건물에 관해서는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다고 할 것이나, 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이다 ( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 , 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다61010 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심 계속중에 이 사건 임대아파트에 관하여 법원의 가처분결정에 따라 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 보이기는 하나, 이 사건 임대아파트가 그에 관한 건축공사가 완료되어 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없는 건물임을 인정할 자료가 없고 오히려 골조공사 정도만 완성된 상태에서 공사가 중단된 것으로 보이므로, 이 사건 임대아파트에 관한 건축공사가 완료되었음을 전제로 소의 이익이 없다고 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 을 제4, 5호증의 진정성립을 인정하기 어렵다고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.