가. 원심이 내세운 증거에 의하여 인정한 기초 사실은 다음과 같다.

(1) 이 사건 제1, 2 건물은 시유지상에 건축된 무허가건물들로서 서로 접하여 있는데, 무허가건물대장상 1970. 6. 28. 신축된 것으로 기재되어 있다.

(2) 무허가건물대장상, 면적이 12평인 이 사건 제1 건물은 최초 소유명의자가 소외 1이었다가 원고가 1983. 5. 29. 이 사건 제1 건물에 전입한 이후 1985. 2. 22. 소유명의가 원고로 변경되었고, 면적이 6평인 이 사건 제2 건물은 최초 소유명의자가 피고의 선대인 망 소외 2이었다가 그가 1997. 9. 19. 사망한 후 피고가 협의분할에 의하여 이를 상속하여 1999. 10. 14. 소유명의가 피고로 변경되었다.

(3) 이 사건 제1, 2 건물이 있는 대지 및 그 일대의 토지상에 아파트를 신축하기 위하여 도시재개발법에 의하여 ○○제7구역2지구주택재개발조합(이하 '소외 조합'이라 한다)이 1996. 8. 19. 설립되었는데, 그 일대 무허가건물의 사실상 소유자에게도 그 조합원 자격이 부여됨에 따라 무허가건물대장에 이 사건 제1, 2 건물의 각 소유자로 등재되어 있던 원고와 피고는 조합원명부에 조합원(조합원번호 : 원고 1364번, 피고 1363번)으로 등재되었다.

(4) 소외 조합이 관리처분계획 수립 및 인가를 거쳐 원고와 피고를 아파트 분양대상자로 결정함에 따라, 소외 조합과 사이에, 피고는 2000. 12. 5. 신축될 △△ △△△△△△△아파트 105동 1806호를, 원고는 같은 달 14. 같은 아파트 123동 1503호를 각 공급받기로 하는 내용의 아파트 공급계약을 체결하였다.

나. 원고가 이 사건 제2 건물에 관한 무허가건물대장상의 소유명의와는 달리 원고가 그 건물의 사실상 소유자임을 내세워 피고를 상대로 소외 조합 조합원명부상의 피고 명의(조합원번호 1363번)를 원고 명의로 변경할 것과 아울러 피고가 소외 조합의 조합원번호 1363번의 조합원이 아니고 원고가 동 번호에 해당하는 조합원임의 확인을 구하고 있는 이 사건 청구(원고는, 피고가 분양받기로 한 위 아파트 105동 1806호에 대한 공급계약서의 매수인 명의를 원고 명의로 승계변경하는 절차를 이행할 것을 아울러 청구하였으나, 원심은 이 부분 청구를 기각하였다.)에 대하여, 원심은 내세운 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자는 피고가 아니라 원고라고 판단하고서도, 비록 원고가 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자라고 하더라도, 도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있고, 따라서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 조합을 상대로 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구하여야 할 것이므로(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 무허가건물의 소유권에 관하여 다툼이 있다 하여 그 다툼이 있는 상대방을 상대로 민사소송으로써 그로 인한 조합원명부의 명의변경이나 조합원지위의 확인 등을 구하는 것은 허용되지 아니할 뿐만 아니라, 원고 역시 소외 조합의 조합원임은 앞서 본 바와 같으므로 이미 조합원의 지위에 있는 자가 특정번호의 조합원지위확인을 구한다거나 그 특정번호 조합원의 명의변경을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여, 이 사건 청구 중 조합원명부의 명의변경청구 및 조합원지위확인청구 부분의 소를 각하하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

그러나 소 각하 부분에 관한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

도시재개발법에 의한 재개발사업을 수행하는 재개발조합이 무허가건물대장에 등재된 무허가건물의 사실상 소유자에게 조합원 자격을 부여함에 있어서, 무허가건물에 관한 사실상 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 재개발조합으로서는 일단 무허가건물대장상의 소유명의자에게 무허가건물에 대한 사실상 소유권 또는 조합원의 지위가 귀속되는 것으로 처리하고 후에 판결 등에 의하여 권리귀속관계가 확정되면 그에 따라 시정할 수밖에 없는 것이므로, 그와 같은 권리 내지 지위의 귀속에 관하여 개인 간에 다툼이 있는 경우에 권리자가 채택할 수 있는 가장 유효하고도 적절한 분쟁해결 수단은, 재개발조합이 아닌 분쟁의 직접 당사자를 상대로 하여 무허가건물에 대한 사실상 소유권의 확인을 구하거나, 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 무허가건물의 사실상 소유권이 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀐 후에는 그 아파트 등을 분양받을 권리로서의 조합원지위의 확인을 구하거나, 또는 그러한 권리나 지위에 기하여 조합원명부상의 명의변경을 구하는 등의 민사소송을 제기하는 것이라고 할 것이고, 이 경우 재개발조합을 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 하여 위와 같은 민사소송이 부적법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다(다만, 분양처분의 고시가 있은 후에는, 종전의 무허가건물에 대한 사실상의 소유권은 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 분양처분의 법적 성격에 비추어, 권리자로서는 바로 새로운 아파트에 대한 권리관계의 확인이나 등기의 말소 또는 이전등기에 관한 소송을 제기하여야 할 것이므로, 이 단계에서는 위와 같은 무허가건물의 소유권 확인, 조합원지위의 확인 또는 조합원명부의 명의변경의 소는 부적법한 것으로 될 것이다).

따라서, 피고가 이 사건 제2 건물에 관한 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있어 소외 조합도 위 건물에 대한 소유권 또는 아파트를 분양받을 권리 내지 조합원의 지위가 피고에게 귀속되는 것으로 인정하여 조합원명부에 등재하고 아파트 공급계약을 체결한 이 사건에서(기록상 아직 분양처분의 고시까지는 나아가지 아니한 것으로 보인다.), 원고가 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자로서 그 권리 또는 지위의 귀속을 주장하면서 그와 대립되는 이해관계를 가지는 피고를 상대로 하여 민사소송으로 제기한 이 사건 조합원지위의 확인청구 및 조합원명부의 명의변경청구의 소는 적법하고 그 소의 이익도 있다고 할 것이고, 원고가 위 건물이 아닌 다른 무허가건물의 사실상 소유자의 자격으로 이미 소외 조합의 조합원의 지위에 있다고 하여 위와 같은 소를 제기하지 못할 이유도 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 청구 중 조합원명부의 명의변경청구 및 조합원지위의 확인청구의 소가 부적법하다고 판단하였으니, 거기에는 소송요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 청구기각 부분에 대하여

그리고 원심판결의 원고 패소 부분 중 청구를 기각한 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다(원고는 상고이유에서 원심이 이 부분 청구의 소도 부적법 각하하였다고 주장하나, 이는 원심판결을 오해한 데서 비롯된 것으로 보인다).

4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.