나. 추완항소의 당부판단기준

다. 유책배우자가 민법 제840조 제6호 의 사유를 들어 이혼을 구할 수 있는지 여부

나. 공시송달의 방법으로 이루어진 청구인 승소의 심판에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피청구인이 그 심판에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니다.

다. 이혼에 관하여 유책주의를 채용하고 있는 현행 법제 아래에서는 유책배우자는 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 들어 이혼을 구할 수 없다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

1. 제1점에 관하여,

(1) 심판청구서부본 및 기타의 소송서류가 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달되고 그 심판정본 역시 공시송달의 방법으로 피청구인에게 송달된 경우에 피청구인이 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다 ( 당원 1987.3.10. 선고 86다카2224 판결 ; 1983.9.27. 선고 83므24 판결 참조).

기록에 의하면 제1심에서 원심판시와 같은 경위로 공시송달의 방법에 의하여 심판청구서부본 기타의 소송서류와 제1심심판 정본이 피청구인에게 송달되었으나 피청구인은 그 심판이 있었던 사실을 알지 못하여 불변기간인 항소기간을 도과하였다가 1986.5.22에야 이러한 사실을 알게 되어 같은달 28 추완하여 이 사건 항소를 제기한 사실이 인정되므로 앞서 본 법리에 따르면 다른 특별한 사정이 발견되지 않는 이 사건에서 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피청구인이 청구인에게 이사한 사실을 등기우편으로 알리고 청구인 집에 전화한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 청구인이 피청구인의 이사한 주소를 알고 있었던 것으로 보여진다고 판시하고 있다.

그러나 공시송달의 방법으로 이루어진 청구인 승소의 심판에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피청구인이 그 심판에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니라 할 것인바 ( 당원 1970.3.24. 선고 69다1171 판결 참조), 원심의 위 판시부분은 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부에 관한 것으로서 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가의 여부를 판단함에 있어서는 불필요한 설시라 할 것이고, 설사 논지가 지적하는 바와 같이 피청구인이 청구인에게 이사한 사실을 알리고 청구인 집에 전화한 사실이 인정되지 아니하여 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 피청구인의 이사한 주소를 알지 못하여 그에게 과실이 없었다 하더라도 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것이 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라는 원심판결의 결론에는 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이다. 원심이 불필요하게 설시한 위 판시부분에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다는 논지는 그 사실오인 여부를 따져 볼 것도 없이 받아들일 것이 못된다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 청구인과 피청구인이 그 판시와 같은 경위로 결혼하여 동거하였으나 그 판시와 같이 시부모를 위시한 시집식구들과 청구인이 피청구인에 대하여 냉대하고 욕설, 구타하는 등 심히 학대하고 또 한편으로는 친정에 가 있으라는 청구인의 말을 좇아서 피청구인이 청구인의 집을 나와 친정에 머무르게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 것이 아니라고 하여 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 기각하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 제2점에 관하여,

기록에 의하면, 청구인의 소송대리인은 원심에서 청구인이 이 사건 제1심심판에 기하여 피청구인과의 호적을 정리한 다음 이미 다른 여자와 결혼하여 살고 있기 때문에 피청구인과의 혼인을 계속하기 어려운 사유가 생겼다는 취지로 주장하여 이 사건 청구원인의 하나로 민법 제840조 제6호 소정의 사유를 들고 있는 것으로 보여지는 바, 원심이 이에 대한 판단을 빠뜨린 것은 잘못이라 하겠다.

그러나 이혼에 관하여 유책주의를 채용하고 있는 현행 법제 아래에서는 유책배우자는 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 들어 이혼을 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1983.3.22. 선고 82므57 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 청구인 등의 학대로 인하여 피청구인이 청구인의 집에서 나온 것이라면 설사 청구인이 그의 주장과 같은 경위로 다른 여자와 결혼하여 살고 있기 때문에 피청구인과의 혼인을 계속하기 어려운 파탄상태에 이르렀다고 하더라도 이는 청구인에게 책임있는 사유로 인한 것이므로 유책배우자인 청구인으로서는 이혼을 청구할 수 없다 할 것이어서 청구인의 이 사건 이혼청구는 어차피 받아들여질 수 없으니 원심의 위 판단유탈은 판결결과에 영향을 미칠 수 없다. 논지 또한 받아들 일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.