[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 에서 정한 ‘법령에 따른 정당행위’의 의미

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 에서 정한 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목에서 정한 불이익제공행위의 요건 및 판단 기준

가. 원심판결의 요지

원심은, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 및 제2항 의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 각 규정은 ‘부당한 자금지원’, ‘부당한 자산지원’, ‘부당한 인력지원’으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있는데, 위 ‘부당한 자금지원행위’에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기 어려운 점, 부당지원행위 제도는 자금·자산의 내부거래를 새로 규제하기 위하여 입법된 것인 점, 부당지원행위와 그 외의 불공정거래행위에 대한 제재수단이나 조사수단에 차이가 있는 점 등을 종합하면, 상품·용역거래의 경우에는 상품·용역의 거래라는 형식만을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자금 또는 자산의 지원행위에 불과하다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 자금·자산·인력의 거래의 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다고 한 다음, 원고가 주식회사 한국건설관리공사(이하 ‘소외공사’라 한다)에 대하여 한 그 판시의 책임감리용역 발주행위는 위 감리용역에 수반하여 차액만큼의 자금을 간접적으로 지원하는 행위로서 ‘부당한 자금지원행위’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이러한 행위가 부당한 자금지원행위에 해당함을 전제로 한 그 판시의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 위법하고, 가사 위 감리용역 발주행위를 부당지원행위의 규제대상으로 삼을 수 있다고 하더라도 위 감리용역 발주행위는 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목 에 의하여 주무부장관인 건설교통부장관의 승인에 의한 법령에 따른 정당한 행위로서 법 제58조 에 의하여 법 제23조 의 적용이 배제된다고 보아야 하거나, 그렇지 않다 하더라도 적어도 지원행위에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.

나. 대법원의 판단

위 책임감리용역 발주행위가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는지에 대하여 본다.

부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여서 이를 금지하는 입법 취지는 공정한 거래질서의 확립과 경제력집중의 방지에 있고, 법 제23조 제1항 제7호 는 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 그에 관한 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정하였을 뿐 위 법이나 시행령 어디에도 상품·용역거래를 특별히 구분하여 규정하거나 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니하므로, 계열회사를 위한 차별이나 경쟁사업자 배제의 경우와는 달리, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 된다 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 , 2006. 6. 2. 선고 2004두558 판결 등 참조).

이와 달리 원심이, 위 책임감리용역 발주행위가 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 ‘부당한 자금지원행위’에 해당되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 한편, 아래에서 보듯이 위 책임감리용역 발주행위가 부당한 자금지원행위에 해당하지 아니한다는 원심의 가정적 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다.

(1) 먼저, 이 사건 책임감리용역 발주행위가 법 제58조 의 규정에 의하여 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는지를 본다.

법 제58조 에서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁 제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이므로 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결 참조), 정부투자기관 관리기본법 제20조 가 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼만한 사정이 없는 이상, 위 법 제20조 의 위임에 따른 재정경제부령인 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목 의 규정에 의하여 건설교통부장관의 승인에 따른 이 사건 수의계약에 의한 감리용역 발주행위가 법 제58조 에서 말하는 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따른 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 감리용역 발주행위는 법 제58조 에 의하여 법 제23조 의 적용이 배제된다고 판단한 것은 잘못이다.

(2) 다음, 위 감리용역 발주행위가 부당지원행위의 요건의 하나인 부당성을 갖는지에 관하여 본다.

부당지원행위의 요건으로서의 지원행위가 부당성을 갖는지 여부는, 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과는 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여, 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다 (위 대법원 2001두2935 판결 등 참조).

기록에 의하면, 정부는 1998년 경 공기업 경영혁신계획에 따라 원고 및 대한주택공사, 한국토지공사, 한국도로공사의 자회사이던 4개 감리공단을 통합하여 1999년 3월까지 소외공사를 설립하는 것을 전제로 설계기능을 부여하는 대신 수의계약에 의한 감리용역의 도급을 금지하여 경쟁구도를 정착시키는 한편 인력감축 등 강도 높은 구조조정을 하여 2001년 상반기 중으로 이를 민영화하려고 계획한 사실, 그러나 원고 등 4개 공사가 공기업 경영혁신계획에 따라 소외공사에게 수의계약을 전면적으로 중단할 경우 입찰참가자격 심사시 평가점수가 낮은 소외공사로서는 일반경쟁에 의하여 감리용역을 수주하기 어려우므로 그 수지의 급격한 악화로 민영화를 원만히 추진할 수 없게될 우려가 생기자, 원고 등 4개 공사는 건설교통부장관에게 ‘투자기관은 투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정하는 경우에 투자기관은 자회사 또는 출자회사와 수의계약을 체결할 수 있다’는 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목 에 따른 수의계약승인을 신청하였고, 이에 대하여 건설교통부장관은 2000. 4. 4. 원고 등 4개 공사가 정부의 공기업 경영혁신계획에 따라 원활한 민영화를 추진하기 위하여 필요하다고 판단하는 경우 소외공사와 건설공사의 감리 및 설계용역의 일부에 대하여 수의계약에 의할 수 있음을 승인한 사실, 원고는 위와 같은 건설교통부장관의 승인에 따라 앞에서 본 바와 같이 수의계약에 의하여 위 감리용역 발주행위를 하게 된 사실, 관계 법령에 의하면 정부투자기관이 1인의 상대방과 수의계약을 체결하는 경우 거래상대방이 제출한 견적가격이 예정가격의 범위 안에 들면 특별한 사정이 없는 한 발주자는 그 금액을 계약금액으로 결정하여야 하므로 원고로서는 소외회사의 견적가격이 이 사건 책임감리용역의 예정가격의 범위 안에 들어 위 견적가격으로 계약을 체결할 수밖에 없었던 점, 원고가 소외공사에 발주한 용역금액 4억 5,900만 원은 소외공사의 2000년 총 책임감리용역 수주금액의 1.9%(4억 5,900만 원/240억 5,400만 원)에 불과하고, 소외공사의 2000년 추정 매출액의 0.88%(4억 5,900만 원/518억 원), 추정순이익의 0.95%(4,600만 원/48억 원)에 불과한 사실 등을 알 수 있는바, 비록 원고의 이 사건 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 건설공사의 감리 및 설계용역시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 이 사건 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위는 소외공사의 인력감축 등 구조조정을 전제로 민영화를 달성하기 위한 공익적 목적으로 원고에게 부여된 수의계약집행권한의 범위 내에 속하는 행위인 점, 이 사건 책임감리용역 발주행위의 규모 및 그로 인한 경제상 이익이 그다지 크지 아니한 점과 그밖에 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어 고려할 여러 사정 등에 비추어, 이 사건 책임감리용역 발주행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 보기는 어렵다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 법 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 규정을 종합해 보면, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 , 2005. 1. 28. 선고 2002두9940 판결 등 참조).

나. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제66조 는 공사시간 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 이를 조정하도록 규정하고 있고, 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고의 공사계약일반조건 제23조에는 계약금액의 증액은 계약상대자의 신청에 의하여 조정하도록 규정하고 있으며, 동부건설 주식회사와 쌍용건설 주식회사가 시공하였던 각 공사의 공사기간이 위 시공업체들의 귀책사유 없이 연장되어 간접비용이 추가로 발생한 것은 사실이나, 동부건설 주식회사의 경우 간접비용 7,713,000원은 총 공사금액 11,656,000,000원 대비 0.06%에 불과하고, 쌍용건설 주식회사의 경우 간접비용 7,322,000원은 총 공사대금 6,769,000,000원 대비 0.1%에 불과하여 별도의 계약금액 조정신청을 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 시공업체들로 하여금 위 각 간접비용의 신청을 못하게 하였다고 볼 자료도 없으므로 원고가 위 각 간접비용을 지급하지 아니한 행위가 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

원심의 이러한 인정과 판단은 위에서 본 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고는 1996. 3. 5. 한국주철관 주식회사(이하 ‘한국주철관’이라 한다)와 사이에 수도권광역상수도(Ⅴ) 사업에 소요되는 도복장강관 구매계약을 체결한 후, 원고의 수요예측 판단착오로 도복장강관 103본을 당초 납품기일인 1997. 10. 31. 납품받지 못하고 보관시켰다가 1998. 6. 24. 비로소 납품받으면서 이에 따른 보관비용 등 간접비용을 지급하지 않은 것은 사실이나, 그 물품대금은 납품기일에 이미 지급하였고 한국주철관으로서도 위 강관을 그 시설 내의 다른 재고물량과 함께 보관하여 보관비용이 경미하고 그 산정이 어려울 뿐만 아니라 보관비용을 청구하지 아니한 관례에 따라 보관비용을 별도로 청구하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 한국주철관으로 하여금 보관비용을 청구하지 못하게 하였다고 볼 자료도 없으므로 원고가 위 간접비용을 지급하지 아니한 행위가 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

원심의 이러한 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1996년부터 17개 댐 및 하구둑의 휴게소·매점을 일반 민간업체에 임대함에 있어, ‘임차인은 가격 결정시 판매량이 많은 품목에 대하여는 원고와 협의하여 결정된 가격을 가격표시판에 부착하여야 한다’(임대차계약서 제5조 제2항)고 하고, ‘임차인이 이를 위반한 때 계약을 해지할 수 있다’(같은 계약서 제13조 제3호)고 하는 내용(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)을 임대차계약에 명시한 사실을 인정한 다음, 원고는 수자원을 종합적으로 개발·관리하여 생활용수 등의 공급을 원활하게 하고 수질을 개선함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로 각종 댐 및 하구둑 등을 건설·운영·관리와 이에 부대되는 사업을 행하고 있고, 원고가 임대차계약을 체결함에 있어 이 사건 조항을 둔 것은 위 휴게소·매점 등의 그 지리적 특성상 다른 경쟁자가 없는 독점적 지위에 있어 운영업체들이 부당하게 비싼 가격을 책정할 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하여 소비자를 보호하기 위한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 위 휴게소·매점 등에 대한 임대차계약에 이 사건 조항을 두어 운영업체의 자율적인 경영을 다소 제약하였다 하여 이를 두고 거래상 지위의 남용행위로서의 경영간섭행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.