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보조참가인은 그의 참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제75조 제1항).

한편 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다(대법원 1964. 10, 30. 선고 64누34 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다75641 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고는 원고가 피고보조참가인에게 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 금지하는 불공정거래행위 중 거래거절행위를 하였다는 이유로, 원고에게 '한국항 공우주연구원 발주의 다목적실용위성 입찰과 관련하여 피고보조참가인에게 위성부분체 공급을 부당하게 거절하는 행위를 금지하는 시정조치'를 내린 사실, 원고는 피고를 상대로 위 시정조치 등의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원심소송 계속 중 피고보조참가인이 피고를 위하여 보조참가신청(이하 '이 사건 보조참가신청'이라고 한다)을 하자 원고가 제1차 변론기일에서 이 사건 보조참가신청에 대하여 이의신청을 한 사실, 원심은 피고보조참가인이 이 사건 소송의 결과에 법률상 이해관계가 없다는 이유로 이 사건 보조참가신청을 불허하는 결정(이하 '이 사건 결정'이라고 한다)을 하였고, 피고보조참가인은 대법원 2012무84호로 재항고를 제기한 사실, 그 후 원심은 피고보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 않고 변론에 참가시키지 아니한 채 변론절차를 진행하여 변론을 종결하고 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고한 사실, 이에 피고가 상고하여 이 법원에 소송 계속 중인 2013. 7. 12. 위 재항고 사건에서 이 사건 결정을 파기하고 피고보조참가인의 보조참가를 허가하는 결정이 내려진 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보조참가신청을 불허하는 이 사건 결정이 확정되지 아니하였음에도 피고보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 변론기일을 진행하여 선고된 원심판결에는 민사소송법 제75조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고보조참가인의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 피고의 상고이유와 피고보조참가인의 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

주심대법관박보영

대법관김신