청 구 인　학교법인○○학원 외 15

대리인　법무법인 화 백

담당변호사　노경래 외 3인

가. 사건의 개요

청구인들은 사단법인 한국사립중·고등학교법인협의회의 구성원들인바, 1999. 8. 31. 개정된 초·중등교육법이 사립학교에도 학교운영위원회 설치를 의무화하고 있는 것은 청구인들의 재산권을 침해하고 헌법 제31조의 교육의 자주성과 전문성 등에 위반되며, 또 지방교육자치에관한법률 규정이 교육위원과 교육감을 학교운영위원이 선출하게 규정한 것은 지역 주민의 선거권을 배제한 것이므로 헌법 제11조 제1항, 제24조, 제117조 제1항에 위반한다며, 2000. 4. 26. 초·중등교육법 및 동법시행령의 해당조항과 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

초·중등교육법 및 그 시행령 중 청구인들이 주장하는 심판대상은 제31조, 제32조, 제34조, 제63조 및 동법시행령 제63조인데 이 조항들 중 법 제31조 제2항, 제32조 제1항, 제34조 제1항은

국·공립학교에만 관련된 조항들로서 청구인들은 이 사건에서 사립학교에 대한 학교운영위원회 설치 및 운용이 헌법에 위반된다고 다투므로 이들 조항들은 이 사건 심판의 대상이 되기에 부적합하다.

한편 나머지 법 조항들은 국·공립학교와 사립학교에 공통적으로 관련되거나 사립학교의 학교운영위원회 문제를 포함하는 것들이므로 이들 중 사립학교 부분으로만 심판대상을 한정함이 상당하다.

따라서 위헌 여부의 심판대상은 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것. 이하 “법”이라 한다) 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분 및 초·중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것. 이하 “시행령”이라 한다) 제63조(이하 이들을 “이 사건 조항”이라 한다) 및 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정된 것) 제62조 제1항이다.

이 사건 조항 및 관련조항은 별지2와 같다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

사립학교의 설립·운영의 주체인 학교법인 이외에 학부모, 교원, 지역대표 등이 학교운영에 반드시 참여하도록 하는 것은 사학의 독립성과 본질을 침해하는 것이다.

학교운영위원회는 “학교헌장”, “학교의 예산안 및 결산”, “학교교육과정의 운영방법에 관한 사항”, “초빙교원추천에 관한 사항” 등(법 제32조)을 심의하거나 자문하도록 되어 있는데, 이는 학교법인 이사회의 권한을 침해하는 것이며, 한편 학교발전기금의 조성운용 및 사용에 관하여 자문기관에 불과한 학교운영위원회의 심의·의결을 거치지 않으면 학교가 제재조치를 받게 될 수도 있고, 학교운영위원회의 결정에 따르는 법률상 책임을 학교운영위원회가 아닌 학교법인이 지게 되어 문제가 있다.

사립학교에 학교운영위원회를 두면 학교운영에 문외한이거나 부적격인 학부모 대표와 지역인사가 학교운영을 맡게 되어 교사의 권위가 침해될 수 있으며, 교원위원의 경우 정치성이 강한 교사들이 참여하여 안정적인 교육이 저해될 우려가 있다.

이 사건 조항은 헌법 제31조의 교육의 자주성과 전문성에 반하고, 학교재단의 재산권을 침해하여 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 반한다.

또한 사립학교운영위원들에게 지방교육자치단체장 선출권을 부여하는 것은 지역 주민의 선거권을 침해하고 지역대표성에 반하므로 헌법 제11조 제1항, 제24조, 제117조 제1항에 반하는 것이다.

나.교육인적자원부장관(구 교육부장관)의 의견：별지3과 같다.

3.지방교육자치에관한법률 제62조 제1항 부분에 관한 판단

헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 침해받은

자, 즉 자기관련성이 있는 자가 청구하여야 함이 원칙이다.

그런데 학교법인은 헌법이 보장하는 기본권으로서의 선거권의 주체가 되지 못하므로 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항이 사립학교운영위원들에게 지방교육자치단체장의 선출권을 부여하는 것이 지역 주민의 선거권을 침해하고 지역대표성에 흠결을 일으키는지 여부는 별론으로 하고 이것이 선거권의 주체가 아닌 법인에 해당하는 청구인들의 기본권을 침해할 여지는 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

4. 이 사건 조항에 관한 판단

가. 학교운영위원회 입법의 허용범위

(1)다양한 교육기회의 제공을 위해서는 사학 설립의 자유와 사학의 교육방향의 자유가 일반적으로 인정되어야 한다. 공교육 제도가 지배적인 현대 사회에서도 사학을 인정하는 이유는 공립학교에서 제공하지 못하는 다양성을 사립학교가 제공할 수 있기 때문이다. 그러나 한편으로 오늘날 교육은 공공재(公共財)적 성격이 강조되는 점에서 사학 역시 국·공립학교와 유사한 공공성이 요구된다.1)헌법재판소 역시 그러한 공공성을 인정하면서, 한편으로는 사학의 자율성을 강조한 바 있다.

그 결정의 내용은 다음과 같다.「현대국가에서는 교육의 공공성이 한층 강조되고 국·공립의 교육제도가 확대되는 경향이 있지만, 자유민주주의사회는 다양한 가치관과 능력을 가진 사람들의 창의적이고 자발적인 노력이 모여 균형과 조화를 이루는 것을 주요한 특징으로 하므로 교육의 자주성·다양성·창의성은 매우 주요한 과제이다. 일반적으로 국·공립학교는 보편적인 교육이념과 교육의 기회균등 원칙에 따라 표준화된 교육을 실시하여야 할 책무가 있으므로 학교 나름의 특성을 개발·배양하는데 본질적인 한계가 있다. 이에 반하여, 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다.

이와 같은 사립학교가 그 물적·인적시설을 운영함에 있어서 어느 정도 자율성을 확보해 주어야 하는 것이 상당하고 또 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이다.……

사립학교의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서도 국가가 감독과 통제의 제약을 부과하는 정도는 한결같이 정할 수 없는 것이다. 이는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수 밖에 없고, 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 것이다.」(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 408-410; 1999. 3. 25. 97헌마130 , 판례집 11-1, 233, 243).

자료에 의하면,2)최근 우리나라 사학은 중등교육의 40%, 전문대교육의 96%, 대학교육의 77%를 차지한다. 그러나 종래 우리나라 사학은 공공성이 강조된 결과 학생선발권이나 등록금책정권을 자율적으로 가지지 못하고 국가의 통제를 받아왔다. 그런데 사학은, 사립 중·고등학교의 경우 98%가 학생등록금과 국고지원에 의해 학교재정을 부담하고 있으며, 대학의 경우도 재단전입금은 6% 정도 수준에 불과하다고 한다.

그러므로 사학의 자율성은 존중되어야 하나 국민의 교육을 받을 권리를 실효화 하기 위한 사학의 공공성 측면에서 여러 가지 개선책이 논의되어 왔는바, 학교운영위원회는 그 중 하나인 것이다.

학교운영위원회는 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도이다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 , 판례집 11-1, 233, 241).

(2)헌법상 부모의 자녀에 대한 교육권은, 비록 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 446-4483)).

일반적으로 부모의 그러한 교육권으로부터 바로 학부모의 학교참여권(참가권)이 도출된다고 보기는 어렵겠지만, 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없다.4)그러므로 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허

용된다고 할 것이다.

한편 교사의 교육권(수업권)은, 이것이 헌법상 권리인지 여부는 다툼이 있으나,5)법적으로 보장되어야 할 권리임에는 틀림이 없으며, 오늘날 각국의 교육법제는 교사의 학교운영, 교육과정 결정에 대한 참여를 확대하는 경향이 있다.

한편 지역주민의 학교운영위원회 참여 역시 주민자치라는 민주주의 원리와 무관하지 않으며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영할 수 있다는 점에서 장점이 있다.

그러므로 사립학교에도 국·공립학교처럼 의무적으로 운영위원회를 두도록 할 것인지, 아니면 임의단체인 기존의 육성회 등으로 하여금 유사한 역할을 계속할 수 있게 하고 법률에서 규정된 운영위원회를 재량사항으로 하여 그 구성을 유도할 것인지의 여부는 입법자의 광범한 입법형성영역인 정책문제에 속하고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 단정할 것은 아니다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 , 판례집 11-1, 233, 243).

나. 개별적 고찰

(1) 재산권 침해 여부

(가)학교운영위원회 제도가 사학 설립자 및 재단의 재산권을 제한하는 것으로 보기 어렵다.

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”고 규정한다. 학교운영위원회 제도로 인하여 사학 설립자 및 재단의 사유재산에 대한 임의적 처분·이용이 제약된다고 하더라도, 이는 바로 헌법 제23조 제1항 후문에 따라, 법률로써 사학재단의 사유재산에 대한 한계를 정한 것이라고 봄이 상당하다.

왜냐하면, 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되며, 이 경우 그 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는바(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44), 사학의 설립자 내지 사학재단의 재산은 이 사건 조항이 설정하는 범위 내에서 그 사용, 수익, 처분이 가능하게 된 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.

그러나 재산권의 형성에 있어서도 재산의 사용, 수익, 처분을 본질적으로 제약한다거나 사유재산제도를 부인하는 정도에 이르러서는 안될 것이다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 , 판례집 5-2, 36, 44-45).

사립학교 학교운영위원회는 자문기관으로서(다만 학교발전기금 부분은 심의·의결기관6)), 이 사건 조항은 후술하듯이 학교예산 및 결산에 관한 자문은 사학이 요청할 경우에만 행하게 하는 등, 사학의 재산권 행사를 본질적으로 훼손하고 있다고 볼 수 없으므로 사학의 재산에 대한 사용, 수익, 처분의 본질적 내용을 침해한다거나 사유재산제도를 부인하는 것이 아니다.

(나)한편으로 설사 이를 기존의 재산권에 대한 제한이라고 보더라도 이는 과잉된 것이라고 할 수 없다.

학교운영위원회가 학부모의 교육참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하려는 것인 한, 이는 헌법 제37조 제2항 공공복리를 위한 것으로서 정당한 입법목적을 지닌다. 한편 학교운영위원회는 사립학교의 예산 및 결산에 관한 사항은 학교법인의 요청이 있는 경우에만 자문하도록 되어 있으며(법 제32조 제2항), 그밖에 법인의 재산에 관련된 법 제32조 제1항의 다른 사항들에 대해서도, 사립학교의 학교운영위원회는 단순한 자문기구에 그친다는 점에서 재산권 제한이 과잉된 것이라고 할 수 없다.

통상 ‘자문’이라는 것은 합의된 내용의 실행에 대하여 법적 구속력을 지니지 않는 것이라 할 수 있다. 다만, 법시행령은 제63조 제3항에서 “학교의 장은 운영위원회의 자문결과를 최대한 존중하여야 한다”고 규정하고 있고, 한편 법 제63조는 교육법령 위반시 관할청이 시정명령을 발할 수 있게 하였으나, 위 시행령 조항을 준수하지 않았다고 하여 바로 교육법령의 위반이 된다고 보기는 어려우므로 이것이 청구인들의 재산권을 과잉 제한할 요소가 된다고 하기 어렵다.

또한 일반적으로 사립학교가 학교운영위원회의 자문을 거치지 않았을 경우 법 제63조의 시정명령의 대상이 된다고 하더라도, 그 시정명령의 내용은 대부분 다시 자문절차를 거치도록 명령하는 것에 불과할 것이므로, 이 사건 조항 중 법 제63조(사립학교 학교운영위원회 관련 부분) 부분 역시 청구인의 재산을 과잉 제한하는 것이라 보기 어렵다.

한편 시행령 제63조 제4항은 사립학교의 장이 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관하여 반드시 학교운영위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고 이를 위반하면 관할청이 시정을 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 전술하였듯이 학교발전기금 자체가 학교운영위원회를 통하여 조성되는 사정에 비추어 불합리한 것이 아니고, 이로 인하여 사학의 기존 재산에 관한 권리 자체가 영향을 받는 것은 아니며, 설사 영향을 받는다 하더라도 이는 재산권을 과잉 제한하는 것이라 할 수 없다.

그러므로 이 사건 조항은 청구인의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

(2) 교육의 자주성, 전문성 위배 여부

헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”고 규정한다.

일반적으로, 교육의 자주성이란 교육내용과 교육기구가 교육자에 의하여 자주적으로 결정되고 행정권력에 의한 통제가 배제되어야 함을 의미한다. 이는 교사의 교육시설 설치자·교육감독권자로부터의 자유, 교육내용에 대한 교육행정기관의 권력적 개입의 배제 및 교육관리기구의 공선제 등을 포함한다. 또한 교육의 전문성이란 교육정책이나 그 집행은 가급적 교육전문가가 담당하거나, 적어도 그들의 참여하에 이루어져야 함을 말한다.7)

교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은, 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위하여서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마119 , 판례집 8-1, 433, 447).

학교운영위원회는 다양한 학교구성원들의 참여를 통하여 학교 정책결정의 민주성과 투명성을 확보하고 지역실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하는 단위학교 차원의 자치기구이므로 이는 헌법상 보장된 교육의 자주성을 침해한다고 보기 어려울 것이다. 또한 사립학교의 학교운영위원회는 사립학교의 장이 학교운영에 관련된 주요사항에 대하여 다양한 구성원들의 의견을 수집하여 합리적이고 타당한 결정을 하도록 도와주는 자문기구이므로 교육의 전문성을 침해하는 것도 아니다.

설사 이 사건 조항에 의하여 사립학교 교육의 자주성·전문성이 어느 정도 제한된다고 하더라도, 그 제한이 법률에 의한 것이며 사립학교의 자주성·전문성 내지 자율성과 공공성을 조화시키는 범위 내에서 규정된 것이라면 그 제한이 헌법에 반한다고 하기 어렵다 할 것인바, 학교운영위원회의 입법취지 및 이 제도에 대한 일반적인 허용 입법의 범위를 볼 때, 또 위 재산권 부분에서 살펴본 내용을 고려할 때, 이 사건 조항이 현저히 자의적이거나 비합리적으로 사립학교의 공공성만을 강조하고 사립학교의 자율성을 제한한 것이라고 보기 어렵다.

또한 이 사건 조항은 사립학교의 자율성을 가능한 한 존중하려는 고려에서 다음과 같이 학교운영위원회 제도를 규정하고 있다.

첫째, 사립학교의 학교운영위원회는 국·공립학교와 달리 단순한 자문기관이다(법 제32조 제2항). 둘째, 헌장 및 학칙의 제개정, 예산 및 결산 사항은 특히 학교법인의 요청이 있을 때만 자문한다(법 제32조 제2항 단서). 셋째, 당연직 교원(교장) 이외의 교원위원은, 국·공립학교와는 달리, 교직원 전체회의에서 추천한 자 중에서 학교장이 위촉한다(시행령 제63조 제2항). 넷째, 운영에 필요한 기타사항은 정관으로 정한다(법 제34조 제2항).

그러므로 결론적으로 이 사건 조항이 사립학교의 자주성·전문성을 제한한다고 하더라도 헌법이 허용하는 입법적 한계를 넘어 선 것이라고 할 수 없다.

5. 결　론

따라서 이 사건 심판청구 중 지방교육자치에관한법률 제62조 제1항에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고 초·중등교육법 제31조 제1항, 제3항, 제32조 제2항, 제3항, 제34조 제2항, 제63조 중 각 사립학교에 관한 부분 및 초·중등교육법시행령 제63조에 대한 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성(주심)

김효종 김경일 송인준 주선회

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