1. 일부 증거의 증거능력에 관한 주장에 대하여

우선 원심이 그대로 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 중 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그 각 기재 내용 중에는 피고인이 피해자 에게 상해를 가하였다는 점에 부합하는 내용이 없고, 오히려 피고인이 법정에서 한 주장과 부합하는 내용뿐이다. 그러므로 피고인이 법정에서 이 사건 공소사실을 전면적으로 부인하였다 하여, 피고인이 위 각 피의자신문조서의 내용을 부인한 것이라고 볼 수 없다. 더구나 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 각 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 제1심이 채용한 다른 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

다음으로 제1심이 채용한 의사 김대능 작성의 진단서와 의사 서무삼 작성의 치료확인서에 관하여 보건대, 형사소송법 제318조 에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 ( 당원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결 , 1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결 , 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조).

이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위 진단서와 치료확인서에 대하여는 피고인이 제1심 제1차 공판기일에 증거동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 법원이 제2차 공판기일에 증거조사에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 위 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다. 그러므로 그 후 피고인이 항소이유서에서 위 각 증거를 인정할 수 없다고 주장한 이래 원심에서 그와 같은 주장을 계속하였다 하더라도 이미 위 증거들에 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으며, 원심법원이 위 각 진단서와 치료확인서를 판시 각 상해의 부위 및 정도의 점을 인정할 증거로 사용하였음에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심이 채용한 일부 증거에 증거능력이 없다는 취지의 논지는 이유가 없다.

2. 피고인의 행위가 형법 제21조 제3항 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 에 해당한다는 주장에 대하여

또한 기록에 의하여 보아도 피해자 이 이혼소송에서 유리한 증거를 만들기 위하여 의도적으로 야간에 광란을 부렸고, 피고인이 경악과 당황에 의하여 그 행위를 제지하기 위하여 이 사건 범행을 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원심이 형법 제21조 제3항 과 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항 을 적용하지 아니한 위법을 범하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

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따름판례

참조조문

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관련문헌