나. 법인세법시행령 제40조 제1항 제1 , 2호 를 구별하는 무상양도에 해당하는지 여부의 판단기준

나. 법인세법시행령 제40조 제1항 제1 , 2호 는 기부의 외형이 증여인지의 여부 즉, 재산적 가치가 있는 것의 무상양도냐 또는 외형상으로는 증여가 아닌 유상양도의 형태를 취하면서 저가양도 또는 고가매입의 방법으로 정상가액과의 차액을 실질적으로 증여한 경우에 해당하는가에 따라 별도로 규정하고 있는데, 무상양도에 해당하는지의 여부는 양도인의 입장에서 그 양도에 대가를 수령하는지의 여부에 의하여 판단되어야 하는 것이지 양수인이 그 양수 후에 이익의 실현을 위하여 비용의 지출을 필요로 하는지의 여부에 의하여 판단되는 것은 아니다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1987. 사업연도의 지정기부금 한도초과액을 금 130,787,816원으로 계산하여 그 법인세의 과세표준과 세액을 신고, 납부하였으나 1987. 9. 7. 주주로 있던 광주은행의 유상증자로 인하여 배정받은 신주 46,664주의 인수권을 신주인수권증서의 교부방법으로 소외 재단법인 금호문화재단에 무상으로 양도하고도 이를 기부금으로 계상하지 아니하였는데 위 신주인수권의 가액은 법인세법 제18조 제1항(1990.12.31. 법률제4282호로 개정되기 전의 것) , 같은법시행령 제40조 제1항 제1호 소정의 지정기부금에 해당하는 것이므로 같은법시행령 제41조 제1항 , 같은법시행규칙 제16조의 2 에 의하여 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (가)목 의 규정을 준용하여 위 신주의 가액을 평가한 후 그 주금납입액과의 차액을 위 신주인수권의 가액으로 보아 이를 원고가 신고한 1987. 사업년도 지정기부금 한도초과액에 합산하여 그 손금산입을 부인하고 다시 그 과세표준과 세액을 산출하여서 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고, 이 사건 과세처분이 비과세관행에 위배된다는 원고의 주장에 대하여는 그 과세처분의 경위를 들어 이를 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 기부금이나 조세법률주의 및 비과세관행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 기부금이란 타인에게 사업과 직접 관계 없이 무상으로 지출하는 것으로서 재산적 가치가 있는 것을 말하고 실질적으로는 증여에 해당하는바, 순자산을 감소시키는 것이란 점에서는 손금에 해당되고, 또한 그것이 공익을 위한 것이라면 장려되어야 할 성질의 것이지만 사업과 직접 관계없이 지출되는 것이어서 수익에 대응하는 비용으로 볼 수도 없을 뿐만 아니라 이를 모두 손금으로 인정하는 경우에는 조세부담을 감소시켜 실질적으로는 국고에서 기부금을 부담하는 결과가 되고 자본충실을 저해하여 주주 등 출자자나 일반채권자의 권익을 침해하게 되므로 법인세법은 그 기부금의 공공성의 정도에 따라 그 종류와 손금산입의 범위를 달리하고 있는데, 지정기부금은 사회복지, 문화, 예술, 교육, 종교, 자선 등 공공성을 감안하여 법인세법시행령 제42조 가 정하는 기부금으로서 법인세법 제18조 제1항 소정의 한도 내에서만 손금산입이 인정 되므로, 지정기부금의 경우에 그 전액이 손금산입된다는 소론은 독자적인 견해에 불과하다.

또한 같은법시행령 제40조 제1 , 2호 는 기부의 외형이 증여인지의 여부 즉, 재산적 가치가 있는 것의 무상양도냐 또는 외형상으로는 증여가 아닌 유상양도의 형태를 취하면서 저가양도 또는 고가매입의 방법으로 정상가액과의 차액을 실질적으로 증여한 경우에 해당하는가에 따라 별도로 규정하고 있는데, 무상양도에 해당하는지의 여부는 양도인의 입장에서 그 양도에 대가를 수령하는지의 여부에 의하여 판단되어야 하는 것이지 양수인이 그 양수 후에 이익의 실현을 위하여 비용의 지출을 필요로 하는지의 여부에 의하여 판단되는 것은 아니라 할 것 인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 자신이 주주로 있던 광주은행으로부터 유상증자에 따른 신주인수권을 배정받은 다음 신주인수권증서의 교부방법으로 이를 무상으로 금호문화재단에 양도하였다는 것이므로 원고가 그 신주를 취득하여 양도한 것이 아니어서 신주의 양도가 아님은 물론, 비록 금호문화재단에서 그 신주의 취득을 위하여 신주청약과 그 인수가액의 납입절차를 거쳐야 하지만 그렇다고 하여 원고가 그 양도의 대가를 받는 것도 아니어서 신주인수권의 무상양도에 해당함은 변함이 없다. 금호문화재단이 주금납입의무를 부담한다는 이유로 위 신주인수권의 양도를 신주의 저가양도라는 독자적인 견해를 전제로 하여 원심판결을 공격하는 논지는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.

(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.