구 병역법시행령 제96조 제7항이 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정인지 여부

나. 구 병역법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제96조 제7항 규정은‘가’항의 법리상 당연히 인정되는 병역면제처분의취소(철회) 사유를 예시적으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 (생년월일 및 출생지 생략)에서 출생한 남자로서 미합중국 영주권 취득사유로 1989.9.12. 병역법 (1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제56조 제1항 제2호에 의하여 병역면제처분을 받았으나, 1992.7.23. 입국하여 국내교육기관인 사법연수원을 1993.2.28. 수료한 후 같은 해 7.14. 대만으로 출국한 사실, 그러자 피고는 원고가 1992.7.23.부터 1년 이상 국내에 체류하고 있는 29세 이후의 자로서 사법연수원을 수료한 1993.2.28.부터 2월 내에 출국하지 아니하고 있는 자에 해당한다는 이유로 같은 해 12.23. 병역법 제56조 제2항, 같은법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제96조 제7항, 국외이주병역처분자중영주귀국자등의무부과예규 제3조 내지 제6조에 의거하여 위 병역면제처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분의 근거법령인 위 병역법시행령 규정은 병역법 제56조 제2항을 그 모법으로 하고 있는바, 위 모법규정은 병역면제처분을 받을 수 있는 장애인 및 이주가족의 범위와 그 면제를 받기 위한 출원절차 등에 관하여만 위임하고 있는데 반하여, 위 병역법시행령규정은 병역면제의 취소와 병역의무를 부과할 수 있도록 무단히 그 범위를 확장하여 규정하고 있으므로 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라 할 것이고, 따라서 위 병역법시행령 규정에 의거하여 이루어진 이 사건 병역면제취소처분은 더 나아가 판단할 필요없이 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나. 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것인바(당원 1989.4.11.선고 88누4782 판결; 1992.1.17.선고 91누3130 판결; 1995.2.28.선고 94누7713 판결 등 참조), 관계법령의 규정취지에 비추어 보면, 병역법시행령 제96조 제7항에 제6항의 규정에 의하여 병역면제의 처분을 받은자가 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 경우에는 병역면제의 처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다라고 규정한 것은 위와 같이 법리상 당연히 인정되는 병역면제처분의 취소(철회)사유를 예시적으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로 위 병역법시행령의 규정을 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 이 사건 처분이 위법한 것이라고 판단하였으니 원심판결에는 병역면제처분과 그 취소(철회)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.