울산 **구 **동 **

소송대리인 법무법인 비전인터내셔널

담당변호사 김진규

울산 **구 **동 **

소송대리인 법무법인 태화

담당변호사 권오형

2. 이 법원이 2010카기1012호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2010. 10. 6. 한 강제집행정지결정을 인가한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

가. 피고는 2005. 5. 19.경 김○○에게 90,000,000원을 이자 연 36%, 변제기는 2005. 11. 16.로 정하여 대여하기로 하고 선이자 명목으로 16,000,000원을 공제한 74,000,000원을 교부하였고(이하 '이 사건 대여금채권'이라 한다), 원고는 김○○의 피고에 대한 위 대여금채무를 연대보증하였다.

나. 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 원고는 2005. 6. 16. 자신의 소유인 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 피고 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 150,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐주었다.

다. 원고와 김○○은 변제기인 2005. 11. 16.까지 피고에게 이 사건 대여금을 변제하지 못하게 되자, 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 2005. 11. 16. 채권자는 피고의 지인인 김##, 채무자는 김○○, 원고는 연대보증인으로 하여 '채무자는 채권자에게 90,000,000원을 2005. 12. 16.까지 변제하되 이자는 없다'는 내용의 공증인가 법무법인

**법률사무소 증서 2005년 제1853호 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다.

라. 김##은 이 사건 공정증서에 기한 대여금 90,000,000원을 집행채권으로 하여 울산지방법원 2006타채319호로 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 2006. 1. 18. 위 법원으로부터 원고가 제3채무자인 ** 주식회사(이하 '**'라 한다)에 대하여 가지는 급료 및 퇴직금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 받았으며, 위 전부명령은 2006. 1. 23. 제3채무자인 **에게 송달되어 2006. 2. 4. 확정되었다.

마. 한편, 김##은 2007. 5. 22.경부터 2008. 10. 6.경까지 사이에 **로부터 이 사건 전부명령에 따른 전부금 90,000,000원을 지급받았다.

[인정근거] 갑 제 1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재, 증인 권○○, 한○○의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

(가) 이 사건 전부명령으로 이 사건 대여금채권은 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

(나) 가사 이 사건 대여금채권의 일부 이자채권이 이 사건 전부명령으로 소멸되지 않았더라도, 그 이자채권은 지분적 이자채권으로 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

(2) 피고의 주장

(가) 이 사건 공정증서를 작성할 당시 이 사건 대여금의 원금채권만을 김##에게 양도하고 이자채권은 그대로 피고가 보유하고 있었는데, 원고가 전부명령에 의하여 지급받은 9,000만 원만으로는 이 사건 대여금의 이자 및 원금 채권 전액이 변제되었다고 할 수는 없으므로, 피고는 원고로부터 이 사건 대여금채권을 전액 변제받지 않는 한 원고의 청구에 응할 수 없다.

(나) 이 사건 전부명령의 효력이 미치는 채권은 김##에게 양도된 원금채권만으로 피고가 그대로 가지고 있던 이자채권은 이 사건 전부명령에 의하여 소멸되지 않는다.

(다) 원고는 피고에게 채무승인의 의사표시를 하였는데, 이는 소멸시효 중단사유 및 시효이익의 포기에 해당한다.

나. 판단

(1) 이 사건 전부명령에 의한 피담보채무의 소멸

(가) 채권압류 및 전부명령의 효력은 제3채무자에게 송달된 때에 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 채권압류 및 전부명령의 효력은 피압류채권의 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 후에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 별도로 압류하지 않는 한 당연히 압류의 효력이 미치는 것은 아니며(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결 등 참조), 원금채권에 대한 압류의 효력은 이른바 이미 발생한 지분적 이자채권에는 미치지 아니한다.

또한 전부명령이 확정되면 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 피 전부채권이 전부채권자에게 이전하고(권리이전효과) 그로 인하여 집행채권이 소멸하며 (민사집행법 제231조), 다만 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령 신청서에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생기는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결 참조).

(나) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 연대보증한 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 이 사건 공정증서에 기하여 '대여금 90,000,000원'을 집행채권으로 하여 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2006. 1. 23. 제3자에게 송달된 후 2006. 2. 4. 확정되었는바, 이 사건 대여금채권의 원금 90,000,000원 및 위 대여금에 대한 이 사건 전부명령의 효력이 발생한 2006. 1. 23. 이후의 이자 또는 지연손해금 부분은 이 사건 전부명령의 확정에 따라 위 전부명령이 제3채무자에게 송달된 2006. 1. 23. 소멸하였다고 할 것이다.

(다) 이 사건 전부명령에 의하여 소멸되지 아니한 이자채권의 범위에 대하여 보건대, 이 사건 전부명령의 효력발생 전날인 2006. 1. 22.까지의 이자채권은 이 사건 전부명령에 따라 소멸하지 아니하였다고 할 것인데, 위 인정사실 및 증인 권○○, 한○○의 각 일부 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2005. 5. 19. 대여 당시 변제기인 2005. 11. 16.까지 6개월 간의 선이자를 공제한 74,000,000원만을 김○○에게 지급한 사실, 피고는 김○○과 원고가 약속한 변제일인 2005. 11. 16.까지 이 사건 대여금을 변제하지 못하자 같은 날 이 사건 공정증서를 작성하면서 대여한 2005. 5. 19.부터 2005. 11. 16.까지의 6개월간의 선이자 16,000,000원을 공제하고 2005. 11. 17.부터 이 사건 공정증서상 변제일은 2005. 12. 16.까지 1개월 간의 이자는 면제하기로 하면서 이 사건 공정증서에 '이자는 없음'이라는 취지의 기재를 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건 전부명령 효력 발생 당시 이미 발생하여 원고가 피고에게 부담하고 있던 이 사건 대여금에 대한 이자채권으로 이 사건 전부명령으로 소멸하지 아니한 부분은 2005. 12. 17.부터 2006. 1. 22.까지의 이자채권이라고 할 것이다.

(2) 소멸시효완성에 의한 피담보채무의 소멸

(가) 채권 사이에 주종의 관계가 있는 때에는 종된 채권은 주된 채권에 따라서 이전되며 종된 채권만을 주된 채권과 분리하여 단독으로 양도할 수 는 없는 것이고 다만 변제기가 도래한 지분적 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있다고 할 것이어서, 피고의 주장대로 이 사건 대여금의 원금채권만을 김##에게 양도하고 향후 발생할 이자채권은 그대로 피고가 보유하고 있다고 보기는 어려우나, 가사 위 주장대로 피고가 이자채권을 그대로 보유하고 있었다고 하더라도, 이 사건 대여금의 이자채권 중 이 사건 전부명령으로 소멸하지 아니한 부분은 2005. 12. 17.부터 2006. 1. 22.까지 사이의 이자채권임은 앞서 본 바와 같고, 위 이자채권은 1년 이내의 기간으로 정한 지분적 이자채권으로 3년의 단기소멸시효의 적용을 받는데(민법 제 163조 제1호), 갑 제2호증의 1, 2, 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 위 이자채권이 최종적으로 발생한 2006. 1. 22.부터 이미 3년의 시효가 지난 2010. 8. 27.경에야 이 사건 대여금채권을 담보하는 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하면서 재판상 청구를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 전부명령으로 소멸하지 아니한 위 이자채권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다.

(나) 이에 대하여 피고는, 원고와 김○○은 계속해서 피고에게 이 사건 대여금의 이자를 변제할 것을 약속하면서 그 지급기일을 연기해달라는 부탁을 하고 피고가 경매신청을 하자 '돈을 얼마 줄까, 이자 계산해서 보내라'는 내용의 문자메시지를 보내는 등 채무승인의 의사표시를 하고 소멸시효의 이익을 포기하였다고 주장하나, 증인 권○○일부 증언 및 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 을 제2호증의 1, 2의 각 영상과 증인 한○○의 일부 증언만으로는 김○○이나 피고가 채무승인이나 소멸시효의 이익에 해당하는 정도의 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 이 사건 전부명령에 의한 변제 및 소멸시효 완성으로 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.