[2] 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도

1. 피고인들의 상고이유에 관하여

가. 피고인 1, 2의 ○○ ○○지구 도시개발사업에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(배임)의 점에 대하여

(1) 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

또한, 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도7546 판결 참조), 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조).

한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시 증거들을 종합하여, ① 공소외 1이 설립한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)가 ○○ ○○지구에서 추진하고 있는 도시개발사업에 관하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)로부터 170억 원 상당의 대출을 받는 것에 대하여 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)가 연대보증을 하기로 함에 따라 공소외 3 회사는 이 사건 대출을 브릿지론이 아닌 신용대출로 취급하여 당시 설립 중인 회사에 불과하여 신용도나 자력을 평가할 만한 실적이 없던 공소외 2 회사에 170억 원을 대출하게 된 사실, ② 공소외 4 회사가 공소외 2 회사와 금전대차를 위한 보증 제공에 관한 계약을 체결하면서 약정한 내용을 보면 공소외 4 회사가 기대하는 이익이나 반대급부는 위 도시개발사업의 성공적 시행을 전제로 하여 보장되는 것이어서, 공소외 4 회사의 입장에서 대출금이 본래의 사업에 투입되는 것은 중요한 사항에 해당되는 사실, ③ 위 피고인들은 공소외 4 회사로 하여금 연대보증을 하게 하면서 적정한 담보를 확보하지 못하였고, 공소외 4 회사는 위 보증 제공에 관한 계약에서 공소외 2 회사가 대출금을 사업권의 인수비용, 토지매입을 위한 계약금 등 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사에 신고한 용도로 사용해야 한다는 의무 조항을 두었을 뿐, 공소외 2 회사가 다른 용도로 대출금을 사용하는 것을 방지하기 위한 별다른 조치는 마련하지 않은 사실, ④ 대출금 170억 원 중 160억 원 상당이 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)의 기업어음을 매입하는 데 사용된 사실, ⑤ 피고인 1은 연대보증 전부터 공소외 16 주식회사 계열사를 통해 공소외 1이 진행하던 골프장 사업에 자금을 지원하는 등 공소외 1과 사업상 밀접한 관계를 맺고 있었고, 피고인 1이 개인적으로 운영하는 공소외 6 주식회사가 공소외 2 회사 주식의 20%를 보유하고 있던 사실을 인정한 다음, 위 피고인들은 공모하여 공소외 3 회사로부터 170억 원 상당의 신용대출을 받는 것에 대하여 적정한 담보를 제공하지 않은 공소외 2 회사가 대출금을 다른 용도로 사용하는 것을 방지하기 위하여 그 사용처의 통제·감독에 상당하고도 필요한 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 강구하지 아니한 채 공소외 4 회사로 하여금 이를 연대보증하게 한 것은 배임행위에 해당하고, 합리적인 경영상 판단의 범주에 포함된다고 보기 어려우므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.

(3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

우선, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 공소외 4 회사는 공소외 2 회사와 금전대차를 위한 보증 제공에 관한 계약을 체결하면서, 공소외 2 회사가 대출금을 사업권의 인수비용, 토지매입을 위한 계약금 등 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사에 신고한 용도로 사용해야 한다는 의무 조항을 두었고, 보증 제공의 대가로 매년 보증금액의 1%를 보증료로 받는 외에 추후 ○○ ○○지구 도시개발사업의 건축공사에 대한 시공권을 공소외 4 회사가 지정하는 자에게 부여하기로 하면서 그 시공이익을 10% 이상 보장받고, 사업수익의 40%를 지급받기로 하였으며, 공소외 2 회사가 대출금을 만기에 상환하지 못하여 공소외 4 회사가 대신 변제하게 될 경우 공소외 4 회사가 위 도시개발사업에 관한 사업권 등을 양도받을 수 있도록 하는 개입권을 약정하면서, 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고만 한다) 등을 운영하는 공소외 1의 연대보증을 받았음을 알 수 있다.

나아가 기록에 의하면, ① 공소외 1은 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고만 한다)로부터 ○○ ○○지구 도시개발사업의 재무파트너 제의를 받고 3~4개월에 걸친 사업성 검토를 거쳐, 2009. 5.경 위 사업권을 12억 원에 인수하면서 공소외 2 회사를 설립하고, 공소외 9 등 공소외 8 회사의 임직원 5명을 고용하여 ○○ ○○지구 도시개발사업에 계속 관여하게 하였으며, 차후 사업이 성공할 경우 공소외 9에게 10~30억 원 가량의 성과급을 지급하기로 한 사실, ② 당시 공소외 8 회사는 ○○ ○○지구 소유자 332명 중 159명(약 47.9%)의 동의를 받았고, 전체 사유지 면적 212,215평 중 126,628평(약 59.67%)에 해당하는 소유자로부터 동의를 받은 상태였기 때문에 도시개발법상 조합 설립의 인가에 필요한 지구 면적의 2/3 이상, 소유자 총수의 1/2 이상의 토지소유자 동의를 받을 수 있다고 충분히 기대할 수 있는 상황이었던 사실, ③ 공소외 4 회사는 원금 회수와 이자 수익을 주된 목적으로 하는 금융기관이 아닌 부동산개발업 등을 목적으로 하는 일반기업으로서, 위 도시개발사업의 사업성을 검토한 후 이를 높게 인정한 결과에 터잡아 공소외 2 회사의 도시개발사업에 투자하게 되었으며, 이를 통해 △△△△ 그룹 계열 건설사들의 일감을 확보하고 시공이익과 시행이익도 기대할 수 있었기 때문에 일반적인 브릿지론과 달리 사업 투자의 의미가 강하였고, 이에 따라 시공이익을 10%로, 사업수익을 40%로 정하였을 뿐 아니라 공소외 2 회사가 대출금을 만기에 상환하지 못할 경우 공소외 4 회사가 위 도시개발사업에 관한 사업권 등을 양도받는 개입권 규정을 두게 되었던 사실, ④ 공소외 1은 위 연대보증 전부터 공소외 4 회사 등 △△△△ 그룹 계열사로부터 골프장 사업 등에 자금을 지원받아 왔는데, 기왕의 거래에서 △△△△ 그룹이 공소외 1의 구체적인 자금사용에 관여한 적이 없었고, 공소외 1도 지원 자금을 용도 외로 사용하거나 이행기를 지체하는 등의 문제를 일으킨 적이 없었으며, 이에 따라 이사회에서도 연대보증을 결의하였던 사실, ⑤ 공소외 5 회사는 공소외 1이 운영하는 회사들의 자금을 총괄하기 위하여 만든 회사로서 일반 여·수신업무를 담당하지 아니하여 기업어음을 발행하는 방식으로 수신업무를 담당하였고, 이 사건 대출금 160억 원 상당도 마찬가지 방법으로 기업어음이 발행된 후 그 중 상당한 부분이 공소외 2 회사에 지급되어 ○○ ○○지구 도시개발사업에 사용된 사실, ⑥ 공소외 1은 공소외 3 회사에 대출금 중 80억 원을 변제하였고, 2013. 1.경까지 이자도 계속 납부하였던 사실을 알 수 있다.

이처럼 이 사건 연대보증은 단순한 채무보증이 아니라 △△△△ 그룹 전체의 이익을 고려한 투자로서의 성격이 강하였던 것으로 보이고, 여기에 공소외 4 회사가 이 사건 연대보증을 할 당시에는 공소외 1이 운영하는 공소외 7 회사 골프장이 정식으로 개장한 후였던 만큼 공소외 1이 단순한 채무초과 상태를 넘어 채무변제능력을 상실한 상태였다고 보기는 어려운 점, 그 후 △△△△ 그룹에서 자본잠식상태였던 공소외 7 회사를 인수한 것은 공소외 7 회사의 계속기업가치가 상당한 것으로 평가될 수 있음을 나타낸다고 볼 수 있는 점, 공소외 4 회사와 같은 일반기업이 위와 같이 담보가 부족한 제3자가 대출받는 데 연대보증을 할 경우 차주의 자금 사용처를 통제·감독하여야 한다고 정한 대·내외의 규정이 마련되어 있었다고 볼 자료가 없는 점, 이른바 브릿지론 대출의 실무에서 연대보증인은 차주로부터 자금통제권을 반드시 확보하여야 한다는 상관행이 존재하는지 및 만약 존재한다고 하더라도 위 피고인들이 그러한 상관행의 존재를 알고 있었는지 여부는 기록상 나타나 있지 않은 점 등을 종합해 보면, 위와 같은 상관행의 존재를 전제로 위 피고인들이 이를 인식하고 있었다거나, 위 피고인들이 공소외 1이 위 대출금을 위 약정에 반하여 다른 사업체에 사용할 것을 알고 있었다거나 혹은 위 피고인들과 공소외 1 사이에 위 연대보증과 관련하여 부정한 대가가 수수되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 위 피고인들이 공소외 2 회사의 대출금 사용처를 통제·감독하기 위한 조치 없이 공소외 4 회사로 하여금 연대보증하게 하였다는 사정을 주된 이유로 하여 위 피고인들의 행위를 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상의 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 피고인 1, 3의 방배동 아파트 건설사업에 관한 특경법위반(배임)의 점에 대하여

원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고인 1, 3은 공모하여 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다)가 공소외 1이 운영하는 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고만 한다)가 서울 서초구 방배동에서 추진하고 있는 아파트 건설사업에 필요한 자금을 대여함에 있어 공소외 11 회사의 대여금 사용처를 통제·감독하기 위한 상당하고도 필요한 조치를 강구하지 않은 채 공소외 10 회사로 하여금 2회에 걸쳐 합계 85억 원을 대여하게 함으로써 공소외 11 회사에 85억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 10 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

우선, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 공소외 10 회사는 공소외 11 회사와 자금대여에 관한 약정을 체결하면서 공소외 11 회사는 위 대여금을 사업부지 매입자금 및 사업권 인수비용으로만 사용한다는 의무 조항을 두었고, 추후 공소외 11 회사가 취득하게 될 부동산에 근저당권을 설정하기로 정하면서, 공소외 12 주식회사, 공소외 7 회사, 공소외 13 주식회사의 연대보증을 받은 사실, 공소외 10 회사는 공소외 11 회사에 금원을 대여한 후 약속한 근저당권을 설정하여 주지 않는다는 이유로 반환을 요구하여 각 대여일로부터 11일과 7일이 지난 후에 합계 50억 원을 반환받은 사실을 알 수 있다.

나아가 기록에 의하면, ① 공소외 10 회사는 원금 회수와 이자 수익을 주된 목적으로 하는 금융기관이 아니고 금융감독기관으로부터 엄격한 감독을 받는 회사도 아닌 사실, ② 공소외 1은 서울 서초구 방배동 (이하 생략) 일대에서 아파트 건설사업을 추진 중에 있는 공소외 14로부터 사업권 양수를 제의받아 공소외 15에게 사업성 검토를 시켜 3~4개월 가량 사업성을 검토한 후 사업성이 있다고 판단하여 2008. 7.경 공소외 11 회사를 인수하고, 2008. 8. 초순경 공소외 11 회사(대표이사 공소외 15) 명의로 공소외 14와 사업권양도 및 부동산매입용역 계약을 체결하고 공소외 14 등을 고용하여 사업을 진행시킨 사실, ③ 공소외 1은 2008. 7. 초순경 피고인 1에게 사업계획서 등을 보여주며 사업을 설명하였고, 이에 피고인 1은 피고인 3에게 사업성 검토를 시켰으며, 피고인 3은 공소외 1 등의 도움을 받아 사업성을 검토한 다음 2008. 8. 초순경 피고인 1에게 사업성이 있다고 보고하였고, 초기 필요자금으로 60억 원이 필요하다고 보고한 사실, ④ 공소외 10 회사가 위 아파트 건설사업에 자금을 지원한 것은 위 아파트 건설사업의 사업성을 검토한 후 이를 높게 인정한 결과로서 △△△△ 그룹 계열 건설사들의 일감을 확보하고 시공이익과 시행이익을 얻기 위한 것으로 일반적인 브릿지론과 달리 사업 투자의 의미가 강하였던 사실, ⑤ 공소외 1은 위 대여 전부터 △△△△ 그룹 계열사로부터 골프장 사업 등에 자금을 지원받아 왔는데, 기왕의 거래에서 △△△△ 그룹이 공소외 1의 구체적인 자금사용에 관여한 적이 없었을 뿐 아니라 공소외 1도 이행기를 지체하는 등의 문제를 일으킨 적이 없었던 사실을 알 수 있다.

이와 같이 이 사건 금전대여 또한 △△△△ 그룹 전체의 이익을 고려한 투자로서의 성격이 강하였던 것으로 보이고, 여기에 공소외 10 회사와 같은 일반기업이 위와 같이 담보가 부족한 제3자에게 금원을 대여할 경우 제3자의 자금 사용처를 통제·감독하여야 한다고 정한 법령이나 사내규정 등이 마련되어 있다고 볼 자료가 없다는 점, 이른바 브릿지론 대출의 실무에서 대여주체로서의 일반기업은 차주로부터 자금통제권을 반드시 확보하여야 한다는 상관행이 존재하는지 및 만약 존재한다고 하더라도 위 피고인들이 그러한 상관행의 존재를 알고 있었는지 여부는 기록상 나타나 있지 않다는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 7 회사의 계속기업가치가 상당하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 위와 같은 상관행의 존재를 전제로 위 피고인들이 이를 인식하고 있었다거나, 위 피고인들이 공소외 1이 위 대출금을 위 약정에 반하여 다른 사업체에 사용할 것을 알고 있었다거나 혹은 위 피고인들과 공소외 1 사이에 위 금전 대여와 관련하여 부정한 대가가 수수되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 위 피고인들이 공소외 11 회사의 대여금 사용처를 통제·감독하기 위한 조치를 강구하지 않은 채 공소외 10 회사로 하여금 금원을 대여하게 하였다는 사정을 주된 이유로 하여 위 피고인들의 행위를 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 고의와 경영상 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 피고인 1에 대한 공소외 17 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(배임)의 점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 17 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(배임)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 업무상 임무, 손해의 인식, 배임의 범의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 피고인 1, 3에 대한 상호저축은행법위반의 점에 대하여

피고인 1, 3은 원심판결의 유죄 부분 중 상호저축은행법위반 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에서 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 공소외 18 주식회사 질권 해제로 인한 특경법위반(배임)의 점에 대하여

검사는 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 공소외 18 주식회사 질권 해제로 인한 특경법위반(배임) 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에서 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

나. 시흥동 부동산 매각 대금에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여

업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 불법영득의 의사를 갖고 공소외 16 주식회사로 하여금 공소외 19 주식회사에 64억 4,000만 원 상당을 대여하도록 지시하였다는 점에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 공소외 20 주식회사 자금 대여에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여

원심은, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 공소외 4 회사가 공소외 20 주식회사에 자금을 대여하는 것이 공소외 4 회사의 이익을 위해 필요하다고 볼 만한 합리적인 근거가 있어, 피고인 1이 개인적인 이익을 위해 공소외 4 회사의 경영상 이익에 불리한 처분을 하였다고 단정하기는 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 공소외 10 회사 중도금 이중지급에 관한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여

원심은 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 공소외 10 회사가 공소외 21에게 금원을 지급한 행위는 공소외 10 회사의 경영상의 이익을 위해 필요한 행위로서 경영판단의 범위 내에 있는 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불법영득의사와 공동정범 및 방조범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 파기의 범위

위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1의 ○○ ○○지구 도시개발사업에 관한 특경법위반(배임) 부분 및 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1, 3의 방배동 아파트 건설사업에 관한 특경법위반(배임) 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과, 피고인 3에 대한 나머지 부분을 각 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분과 피고인 2, 3에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

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관련문헌