2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

"가. 피고는 2011. 3. 29. 원고에게 "원고는 박DD 명의로 임대보증금을 운영하여 이자수익을 취득하였는데, 대표이사인 박CC은 2001. 10. 24. 부(父)인 박DD 명의의 가수금채권액 000원과 2002. 12. 31. 박DD 명의의 후순위 채권액 000원 합계 000원(이하 '이 사건 금액'이라 한다)을 인출하였고, 그 후 박CC 명의의 가수금으로 이 사건 금액을 입금 및 출금하다가 2005. 12. 27. 20, 000원을 인출하였다(즉 원고는 2002. 1. 28.부터 2003. 12. 31.까지 박CC으로부터 가수금 형태로 횡령금액을 전액 회수하고, 이를 2004년부터 2005년까지 가수금 반제명목으로 다시 유출하였다)."는 이유로, 아래와 같이"부과제척기간이 만료된 2004년 횡령금액과 2011. 1. 3.자 입금액을 제외하여, 산출된 금액 000원을 박CC에게 상여로 소득처분한다."는 2005 사업연도 소득금액변동통지처분(이하이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.",순번

일자

금액(원)

1

2001.10.24. 인출

000

2

2002.12.31. 인출

000

3

이 사건 금액(1+2)

000

4

2004년 인출합계액(부과제척기간 도과)

000

5

2011. 1. 3. 입금

000

6

소득금액변동통지액(3 - 4 -5 )

000

나. 이에 불복하여 원고는 2011. 6. 20. 감사청구를 하였는데, 2013. 6. 7. 감사원으

로부터 기각 결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 박CC은 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 이 사건 금액을 인출하였으므로, 원천징수의무의 성립 및 확정일은 2002. 4. 11.과 2003. 4. 11.이다.

피고는 박CC으로부터 횡령금액을 회수하였는데, 박CC이 다시 2004년, 2005년 가수금 반제 명목으로 다시 사외유출하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 금액의 원천은 박DD 명의 계좌로 원고의 임대보증금 수입을 운영하여 발생한 이자수익이고, 이자수익이 발생한 사업연도에 익금산입 및 소득처분되어야 한다. 또한, 2002. 12. 31.자 000원의 인출은 회계처리와 관계없이 이루어졌으므로, 사외유출일은 2002. 12. 31.이고, 2005. 12. 27.이 될 수 없다.

따라서 사외유출일에 해당하는 사업연도의 소득처분을 하여야 하고, 이를 기준으로 할 때 제척기간이 경과하였다.

(2) 법인세법 제67조에 "법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입하는 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다."고, 동 시행령 2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기전의 것) 제106조 제1항 제1호에 "익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우"라고 각 규정하고 있다. 즉, 소득처분을 함에 있어 법인세법상'익금산입과 그 익금산입이 포함된 법인세 과세표준의 결정'이 전제되어야 한다.

그런데 이 사건 처분을 함에 있어서는 법인세법상 익금산입이 이루어지지 아니하였는바, 이는 이자수익이 발생된 사업업도가 아닌 단순히 가수금 반제가 이루어진 사업연도에 소득처분하였기 때문이다. 따라서 이 사건 처분은 소득처분의 대상인 익금이 없는 것이므로, 소득처분 요건을 흠결하여 위법하다.

(3) 박CC은 일본 영주권자이고, 일본에 거주하고 있으며, 국내 주소가 없는 등 비거주자에 해당하므로, 박CC에 대하여 소득처분을 할 수 없다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 금액의 원천

(가) 재일교포인 박DD(일본 이름 : 原進, 하라 EEE)은 ㅇㅇ에 FF빌딩을 신축한 후 임대업을 위해 1988. 3. 25. 원고(상호가 FF개발 주식회사이었다가 2009. 12. 28. 상호변경되었다)를 설립하여 1992. 9. 30.부터 2001. 7. 20.까지 대표이사로 있었다. 그의 아들인 박CC(일본 이름 : 原勳, 하라 GGG)은 1993. 12. 22.부터 원고의 대표이사로 취임하여 FF빌딩의 임차인 유치활동을 하는 등 국내에 거주하면서 실제 대표이사의 직무를 수행하였다.

(나) 박DD은 FF빌딩 건축자금 등을 마련하기 위해, HHH빌딩 주식회사(박DD이 1959. 10. 29. 일본에서 설립하였다)로 하여금 일본 금융회사로부터 돈을 차입하게 하여 그 중 약 000억 원을 국내로 송금하게 하였다. 박DD과 박CC은 1995. 6. 26.부터 1998. 12. 9.까지 위 돈을 인출하여 원고 회사 업무와 관련하여 집행하였다.

"원고는 위 송금・집행되는 돈을 박DD으로부터 자금을 차입한 것으로 하여 회사장부상'주・임・종 단기차입금 계정'(이하단기차입금 계정'이라 한다)에 계상하였다.",(2) 2001. 10. 24.자 인출(000원)

원고의 회계장부에 의하면, 2001. 10. 24. 당시 박DD 명의의 단기차입금 계정에 000원이 기재되어 있었다. 박CC은 2001. 10. 24. 박DD 명의로 II은행 한국 소재 지점의 계좌를 신규로 개설한 후 이를 인출하여 박CC 명의의 계좌에 입금하였다.

(3) 2002. 12. 31.자 인출(000원)

(가) 박DD 명의의 II은행 삼성동 지점 정기예금계좌가 1997. 10. 27. 신규로 개설되었다가, 같은 해 12. 27. 해지되었다. 박CC은 그 해지금액 50억 원 중 20억 원으로 신한은행 후순위채권을 매입하여 박CC의 계좌에 예치하였다.

(나) 위 후순위채권은 1998. 12. 1. 다시 박DD 명의로, 2001. 7. 23. 박CC 명의로 소유자가 각 변경되었다. 박CC은 2002. 12. 31. 위 후순위채권의 원리금 000원을 만기 인출하였다.

(4) 원고의 장부기재 등

(가) 원고는 2001. 10. 24. 박DD에게 가수금 000원을 상환완료한 것으로 단기차입금 계정에 기재하였다.

(나) 원고는 2002. 1. 28.부터 박CC을 가수금 채권자로 하여 단기차입금 계정과목을 만들었고, 위 계정에는 2003. 12. 31. 당시 000원이 계상되었다. 2002 및 2003 사업연도 중 위 계정의 개략적인 입출금 내역은 아래와 같다.

(단위 : 원)

사업연도

차변(가수금 반제)

대변(가수금 입금)

2002

000

000

2003

000

000

합계

000

000

이후 원고는 박CC에게 2004 사업연도에 합계 000원, 2005 사업연도에 합계 000원(2005. 12. 27. 20, 000원을 인출)을 각 반제한 것으로 기재하였다.

(5) 확인서의 내용

(가) 원고의 이사인 신JJ는 2011. 3. 9. 피고에게, "① 원고는 2001. 10. 24. 박DD 명의의 가수금 000원을 반제하고, 2003년 박CC으로부터 27,064,781,600원을 단기차입 가수금으로 계상하였는데, 이 돈에는 000원이 포함되어 있다. ② 원고는 2005. 12. 27. 박CC 명의의 가수금 000원을 반제하여 000원을 전액 반제하였다. ③ 2001. 10. 24.자 가수금 000원은 박DD 명의를 빌렸을 뿐, 원고 자산운용 수익금이다."는 확인서를 제출하였다.

(나) 원고의 대표이사인 박CC은 2011. 3. 28. 피고에게,"이 사건 금액은 원고의 임대보증금 운용수익에서 발생한 것으로, 박CC 명의의 가수금으로 입금 및 출금을 계속하다가 2005. 12. 27. 인출을 마지막으로 박CC에게 모두 지급하였음을 인정한다."는 확인서를 제출하였다.

(6) 부당이득반환청구소송 등

"(가) 박DD의 채권자인 일본법인 KKKK 주식회사(이하KKKK'라 한다)는 2006. 11. 6. 박DD을 대위하여 박CC을 상대로 이 사건 금액(000원)의 반환을 구하는 사해행위취소 및 부당이득금반환청구소송을 제기하였다.",(나) KKKK는 2008. 4. 11. 서울중앙지방법원(2006가합94500, 2006가합94135)으로부터 일부승소 판결을 받았다. 이에 KKKK와 박CC은 항소하였는데, KKKK는 2010. 5. 19. 서울고등법원(2008나49471, 2008나49488)으로부터 아래와 같은 이유로 패소 판결을 받았다.

○ 2001. 10. 24.자 인출액

- 박CC은 박DD 몰래 박DD 명의로 예금계좌를 신규개설한 다음 가수금을 입금하였다가 즉시 인출함과 아울러 신규개설계좌를 해지하였으며, 이어 이 돈이 자금세탁과정을 거쳐 박CC을 채권자로 하여 원고의 단기차입금 계정에 계상된 점, 000억 원의 송금은 FF빌딩 건설자금을 조달하기 위한 것으로서 원고는 송금액을 인출하여 집행함에 있어서 내부의 정식결재 과정을 거쳤던 점, 원고는 송금액 관련 자금에 관하여는 박DD 또는 박CC으로부터의 단기차입금으로 회계처리를 해온 점 등을 종합하면, 2001. 10. 24.자 인출액은 박DD이 원고에게 교부 또는 대여한 돈과 관련하여 발생한 것으로서 이는 원고의 자금이라고 할 것이다.

- 박CC이 박DD 몰래 신규개설한 박DD의 계좌에 입금하였다가 즉시 인출한 행위는 원고와의 관계에서 원고의 자금을 횡령하였다거나 혹은 부당한 방법으로 그 자금을 사용한 것으로 평가될 수는 있을지언정, 박DD 명의의 가수금 채권의 변제의 의도 아래 행해진 것으로 볼 만한 증거가 없는 이상 이를 두고 박DD의 원고에 대한 가수금 채권에 관한 변제행위라고 할 수는 없다.

- 따라서 박DD은 여전히 원고에 대하여 가수금 반환채권을 갖는다 할 것이어서 손해를 입었다고 할 수 없다. 그 결과 2001. 10. 24.자 인출액과 관련하여 박DD이 박CC에 대하여 직접 손해배상 또는 부당이득반환 청구권을 갖는다고 할 수 없다.

○ 2002. 12. 31.자 인출액

- 원고의 1997. 12. 24.자 50억 원 예금인출품의서에는 "회장님 개인예금 해지(채권신규)"라는 내용과 함께 "20억 채권 신규 후 잔액 재예치"라고 기재되어 있는 사실 및 박DD은 위 품의서에 회장으로서, 박CC은 사장으로서 각 결재한 사실 등을 종합하면, 1997. 10. 27. 신규로 개설된 박DD 명의의 II은행 삼성동 지점의 00억 원의 정기예금계좌 또한 박DD 명의의 가수금과 마찬가지로 박DD이 원고에게 교부 또는 대여한 돈으로서 원고의 자금이라고 할 것이다.

- 설령 박CC이 후순위채권액을 부당하게 인출하였다고 하더라도 박DD이 원고에 대하여 여전히 교부 또는 대여한 돈의 반환채권을 갖는 이상 원고가 박CC에 대하여 후순위채권액 상당의 반환청구권을 갖는 것은 별론으로 하고, 박DD이 박CC에 대하여 직접 반환청구권을 갖는다고 할 수는 없다.

(다) KKKK는 위 판결에 상고하였으나, 2012. 5. 24. 대법원(2010다48875, 2010다48882)으로부터 상고기각 판결을 받았다.

(7) 박DD의 자산상태

박DD은 2001. 9.경부터 2005. 4.경까지 LLLL미토모은행 및 MMMM 리미티드 등으로부터 자신의 명의로 된 부동산 및 예금 등 모든 재산에 관하여 강제집행을 당하였고, 원금만 하더라도 00억 엔인 연대보증채무를 부담하고 있는 등 채무초과 상태에 있었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증(가지번호 포함), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 이 사건 금액의 성격

(가) 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다. 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나, 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964, 48971 판결 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고는 "이 사건 금액이 박DD 명의로 임대보증금을 운영한 원고의 이자수익이다."는 전제로 이 사건 처분을 하였고, 이에 대한 증거로 원고의 대표이사인 박CC의 확인서(을 제1호증)를 제시하고 있다.

그러나 이 사건 금액의 성격에 관하여 다투어진 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 박CC은 동일하게"이 사건 금액은 임대보증금을 운영한 원고의 이자 수익이다."고 주장하였으나, 받아들여지지 아니한 점, 박DD은 원고의 FF빌딩 건축자금 등을 마련하기 위해 일본 금융회사로부터 돈을 차입하여 원고에게 대여 또는 교부하였는데, 2001. 9.경부터 2005. 4.경까지 일본 금융회사로부터 강제집행을 당하는 등 무자력 상태에 있었던 점, KKKK는 이 사건 금액이 박CC에게 흘러가게 된 것으로 알고 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송을 제기하기에 이른 점, 만일 이 사건 금액이 박DD의 돈으로 밝혀질 경우 일본 금융회사로부터 반환청구소송을 당할 우려가 있는 점, 이 사건 금액이 원고의 임대보증금이라는 사실은 확인서 이외에 달리 입증할 증거가 없는 점, 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 원고는 박DD으로부터 송금, 집행된 돈을 장부상 단기차입금 계정으로 계상하였고, 박DD은 원고에게 이 사건 금액을 교부 또는 대여하였다고 사실인정이 된 점, 2002. 12. 31.자 인출된 금액은 원고가 박DD으로부터 대여 또는 교부받은 돈으로 박DD, 박CC 명의로 취득한 것이므로, 원고에게 귀속되는 점 등을 고려할 때, 원고가 박DD으로부터 이 사건 금액을 교부 또는 대여받아 박DD 또는 박CC 명의로 운영하고 있었다고 봄이 타당하고, 원고의 임대보증금을 운영한 원고의 이자수익이라고 볼 수 없다.

(2) 박CC의 인출행위 및 입금행위에 대한 평가

(가) 박CC은 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 이 사건 금액을 인출하였는데, 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 2001. 10. 24.자 인출은 박DD 몰래 가수금 반제를 명목으로, 2002. 12. 31.자 인출은 원고의 자산을 유출한 것으로 인정되었다.

따라서 박CC의 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 이 사건 금액 인출행위는 원고에 대하여 횡령행위에 해당하므로, 이때 이 사건 금액은 사외유출되었다고 봄이 타당하다.

(나) 한편, 박CC은 2003. 12. 31. 원고에게 000원을 입금하였는바, 이에 대하여 피고는 횡령금액의 반환이라고 주장한다.

그러나 박CC은 2002. 1. 28.부터 가수금 채권자로 한 단기차입금 계정을 만들었고, 단기차입금 계정에 가수금 000원의 채권자로 계상한 점, 박CC의 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 인출한 행위는 박DD과 관계없는 행위로 평가되므로, 박DD의 원고에 대한 채권은 그대로 존재하는 점, 박DD은 일본 금융회사로부터 강제집행을 당할 우려가 있으므로, 재산을 자신 명의로 두려고 하지 않을 것인 점, 박DD 명의의 가수금이 반제로 처리되고, 박CC 명의의 가수금이 새로 설정된 점, 박CC과 박DD은 부자지간이고, 현재까지 횡령 등 형사고소를 하지 아니하고 있는 점 등을 고려할 때, 박CC은"강제집행을 당할 우려가 있는 박DD의 명의를 자신의 명의로 변경하고, 종래의 박DD의 채권을 자신의 명의로 유지할 의사로 000원을 자신의 단기차입금 계정의 가수금으로 계상하였다."고 봄이 경험칙에 부합한다.

따라서 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 인출행위가 횡령행위로 평가되더라도, 2003. 12. 31. 입금한 돈은 박CC이라는 새로운 채권을 만들기 위한 행위이므로, 횡령금액에 대한 변제라고 볼 수 없다.

"(다) ① 법인세는 신고납세 신고납세방식의 국세이므로, 법인이 과세표준을 신고함에 있어서 스스로 세무조정을 하여 익금에 가산한 금액을 소득처분함이 원칙이고, 법인의 신고가 없거나 신고내용에 오류・탈루가 있는 경우 정부가 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하면서 익금에 산입한 금액을 소득처분한다(법인세법 제67조). 그러므로 소득처분의 대상이 되는익금에 산입한 금액'이라 함은, 세무조정에 의한 익금산입액은 물론, 엄밀한 의미에서의 세무조정대상은 아닌 누락익금・가공손금까지 포함하는 것이고, 나아가 부당행위계산부인에 의하여 익금에 산입된 금액도 여기에 포함된다. 한편 위와 같은 규정 내용에 비추어 법인세법 제67조 소정의 소득처분에 의한 소득금액변동통지는 국세기본법에서 규정하고 있는 법인세 부과권의 제척기간이 경과하기 전까지 가능하다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95누4056 판결 참조).",② 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고 주장과 같이 000원이 횡령금액의 반환으로 이루어졌다 하더라도, 가수금 설정 당시인 2003. 12. 31. 복식부기의 원리상 가수금에 상당하는 자산계정에 현금 000원이 설정되어 있으므로, 가수금 설정 당시에 그 금액 상당액을 익금산입할 수 있는 점, 한편 그 후 2004 사업연도와 2005 사업연도에 가수금 반제 명목으로 현금을 인출하였다 하더라도 복식부기의 원리상 인출금액에 상당하는 자산계정과 부채계정이 동시에 감소하게 되어 그것이 당해 각 사업연도의 소득금액 계산상 손익에 어떠한 영향을 미치지 아니하므로, 그 인출금액을 익금산입하거나 손금불산입할 수 없는 점(2012. 7. 26. 선고 2010두382 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007두18000 판결, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3726 판결 참조) 등을 고려할 때, 000원과 동시에 설정된 가수금은 2003. 12. 31. 사외유출되어 익금산입 되고, 2003 사업연도 법인세의 부과제척기간은 2004. 4. 1.부터 5년이 경과한 2009. 4. 1.까지이므로, 부과제척기간이 도과하였다.

③ 또한, 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 그 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장이 그 결정 또는 경정일로부터 15일 이내에 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 하고, 당해 법인이 그 통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며, 국세기본법에 의하여 원천징수하는 소득세의 납세의무는 소득금액을 지급하는 때에 성립함과 동시에 특별한 절차없이 확정되는 것이다. 따라서 법인세법에 의한 인정상여처분에 따라 원천징수하는 소득세의 납세의무는 과세관청의 부과권의 행사에 의하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 자동확정되는 것이어서 거기에 조세부과권의 제척기간이 적용될 여지가 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95누4056 판결 참조). 또 법인세법의 규정에 따라 법인의 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되나, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로 의제하는 것에 불과하다. 그러므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 000원과 동시에 설정된 가수금은 2003. 12. 31. 사외유출되었다고 보아야 하고, 2003년 종합소득세 납세의무의 부과제척기간은 2004. 6. 1.부터 5년이 경과한 2009. 6. 1.까지이므로, 원천징수 의무도 성립하지 아니한다.

(3) 소결론

2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 인출금액은 사외유출되어 박CC에게 귀속되었으나, 제척기간도과로 소득처분할 수 없다. 또한 2003. 12. 31. 입금된 000원은 박CC에게 지급될 돈이거나 제척기간이 도과하였으므로, 소득처분할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로, 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.