피고인은 무죄.

이 사건은 공소외인의 악의적인 신고에 의한 것으로, 피고인은 공소사실 기재와 같이 영업정지기간 중에 담배소매인 영업을 한 바 없다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 및 적용법조

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 관할관청으로부터 담배소매인 지정을 받았으나 청소년에게 담배를 판매하였다는 이유로 2009. 4. 13.부터 2009. 5. 27.까지 영업정지처분을 받았음에도 불구하고, 2009. 5. 24. 11:00경 광명시 (주소 생략), 1층 소재 피고인이 운영하는 슈퍼에서 성명불상의 남자에게 담배를 판매함으로써 영업정지기간 중에 담배소매인 영업을 하였다는 것이고, 검사는 위 공소사실에 대하여 피고인이 ‘ 담배사업법 제12조 제2항 의 규정에 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자’에 해당한다고 하여 담배사업법 제27조의3 제1호 위반죄로 기소하였다.

3. 판단

가. 담배사업법의 관련 규정은 다음과 같다.

▶ 제12조 (담배의 판매)

② 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매하여서는 아니된다.

▶ 제16조 (소매인의 지정)

① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 소매인의 지정을 받을 수 없다.

5. 제17조 제1항 의 규정에 의하여 지정이 취소된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자

③ 시장·군수·구청장은 청소년( 청소년보호법 제2조 제1호 의 규정에 의한 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매하고자 하는 자에 대하여는 소매인의 지정을 하지 아니할 수 있다.

④ 소매인의 지정기준·지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

▶ 제17조 (소매인지정의 취소등)

① 시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 취소하여야 한다.

4. 영업정지기간 중에 영업을 한 때

② 시장·군수·구청장은 소매인이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다.

6. 청소년에게 담배를 판매한 때

③ 제2항 의 규정에 의한 영업정지처분의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.

▶ 제27조의3 (벌칙)

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제12조 제2항 의 규정에 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자

나. 판단

직권으로 보건대, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 있어서 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 , 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조).

담배사업법 제27조의3 제1호 는 ‘ 제12조 제2항 의 규정에 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 그 문언상 ‘소매인 지정을 받지 아니한 자’로 되어 있을 뿐만 아니라 담배소매인 지정처분, 담배소매업 영업정지처분, 담배소매인 지정취소처분은 그 요건과 효과를 달리하고 있고 구체적인 기준과 절차 또한 각기 다르게 규정되어 있으며{ 담배사업법 제16조 제4항 , 제17조 제3항 , 담배사업법 시행규칙 제7조 , 제7조의2 , 제7조의3 , 제11조 등 참조, 한편 담배소매인 지정을 받은 후 영업정지기간 중에 영업을 하여 담배사업법 제17조 제1항 제4호 에 의하여 담배소매인 지정취소처분을 받은 자가 다시 담배를 판매한 경우(결국 이 경우는 소매인 지정을 받지 아니한 경우에 해당한다)와 담배소매인 지정을 받고 영업정지기간 중에 영업을 한 경우가 그 불법성에 있어서 동일하다고 보기도 어렵다}, 또한 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제38조 제1항 제2호 는 등록을 하지 아니하고 체육시설업의 영업을 한 자를 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 반면에, 같은 법률 제38조 제2항 제3호 는 영업 폐쇄명령 또는 정지명령을 받고 주1) 체육시설업 의 영업을 한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있어 그 법정형을 달리하고 주2) 있고, 그 밖에 음악산업진흥에 관한 법률 등 다른 법률에 영업정지명령을 위반하여 영업을 계속한 자를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있는 주3) 점 등에 비추어 볼 때, 담배소매인 지정을 받지 않은 자와 담배소매업 영업정지기간 중에 있는 자 모두가 담배를 판매할 수 없다는 점에서 공통점을 가지고 있고 담배소매업 영업정지처분의 실효성을 확보하기 위하여 영업정지처분에 위반하여 영업을 한 자를 처벌할 필요성이 있는 것을 주4) 감안하더라도 담배사업법 제27조의3 제1호 에서 정한 ‘소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자’는 ‘애초부터 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자’로 해석함이 상당하고, 나아가 ‘소매인 지정을 받은 후 영업정지기간 중에 소비자에게 담배를 판매한 자’로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 담배소매업에 관한 영업정지처분을 받았음에도 영업정지기간 중인 2009. 5. 24. 11:00경 성명불상의 남자에게 담배를 판매하여 담배소매인 영업을 하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인처럼 담배소매인 지정을 받은 후 영업정지기간 중에 소비자에게 담배를 판매한 자를 ‘소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자’로 보아 담배사업법 제27조의3 제1호 에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

따라서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 담배사업법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

판사 김경호(재판장) 조현락 강정연

주1) 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙에서 정한 소규모 업종의 경우에는 영업 폐쇄명령 또는 정지명령을 받고 체육시설업의 영업을 하더라도 위 법률 제40조 제1항 제6호에 의하여 100만 원 이하의 과태료를 부과받게 될 뿐 형사처벌의 대상에서 제외된다.

주2) 또한 식품위생법은 제94조 제3호에서 유흥주점영업 등의 허가를 받지 않고 영업을 한 자를 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 반면에, 제95조 제5호에서 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 그 법정형을 달리하고 있다.

주3) 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제3호, 공중위생관리법 제20조 제1항 제2호, 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제9호, 건설산업기본법 제96조 제7호 등 참조.

주4) 한편 대법원 1995. 6. 30. 선고 95도571 판결은 ‘주류판매업면허를 받은 자가 주류판매업의 정지처분을 받은 기간 동안에 한 주류판매행위는 조세범처벌법 제8조 제1항에 정한 무면허주류판매에 해당한다’고 판시하였으나, 위 판결의 사안은 이 사건과 다를 뿐만 아니라 조세범처벌법의 입법취지 등에 비추어 보면 위 대법원판례가 이 사건에 적용될 것은 아니라고 보인다.

심급 사건

원심판결

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