피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 10월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 3년간, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 각 집행을 유예한다.

피고인 1, 피고인 2로부터 각 8,750만 원을, 피고인 3, 피고인 4로부터 각 1,250만 원을 각 추징한다.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 위 각 추징금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다.

검사의 피고인 5에 대한 항소를 기각한다.

이 사건 조합은 당초 유효하던 조합설립인가처분이 사후에 취소된 것으로서 처음부터 조합설립에 중대한 하자가 있어 무효인 경우와 동일시 할 수 없는 점, 조합설립인가처분으로 인해 법적 실체를 갖춘 조합이 생겨났으므로, 조합설립인가의 시점부터 조합의 공법상의 지위를 상실하는 확정적인 판단을 받는 시점 또는 목적달성으로 그 지위가 소멸되는 시점까지 조합임원에 대한 법적 명령이나 금지는 유효하게 존재하는 점, 또한 형법의 기능면에서도 범죄의 성립과 처벌은 행위 당시를 기준으로 해야 하는 점, 조합임원인 피고인들이 이 사건 금품을 수수할 당시 그러한 법적 명령 내지 금지를 인식하였던 점 등에 비추어 이 사건 조합설립인가처분이 취소되었더라도, 조합설립인가처분이 취소되기 전까지 조합임원의 지위를 가지고 있던 피고인들이 직무에 관하여 금품을 수수하여 뇌물죄가 성립한 이상, 이후 조합설립인가처분이 취소되더라도 이미 성립한 뇌물죄에는 영향이 없다.

그럼에도, 원심이 이와 달리 조합설립인가처분이 취소되어 그 효력이 상실되면 조합 및 조합임원의 지위도 그 처분 당시로 소급하여 소멸한다는 이유로 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 공소사실의 요지[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물공여의 점]

피고인 1은 2005. 5.경부터 부산 북구 (주소 1 생략, 대판:주소 생략)(구포동) 일원(면적 32,876㎡, 총 588세대)의 주택 재개발을 위한 추진위원회 위원장을 맡아 활동하다가 2007. 1. 27.경 ○○○구역주택재개발정비사업조합(이하 ’조합‘이라 한다)의 조합장으로 선출되었고, 2007. 4. 16.경 조합설립등기가 되면서 조합장으로 등기가 되었고 2013. 5. 28. 조합설립인가 취소에 의하여 조합이 해산될 때까지 조합의 전반적인 업무를 통할하였다.

피고인 2는 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 위 조합의 이사(총무 직책)로 조합원 관리 및 조합 회계·경리업무 등을 담당하였다.

피고인 3, 피고인 4는 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 위 조합 이사로 조합의 중요한 의사결정에 참여하고 조합원을 관리하는 등의 업무를 담당하였다.

피고인 5는 2007. 7. 20. 위 ○○○구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정되어 조합 측과 ‘건축구조물해체 및 잔재처리공사 도급계약’을 체결한 철거용역업체인 공소외 주식회사 대표이사이다.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 위 조합의 임원들로 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람들이다.

1) 피고인 1, 피고인 2(이하 이 항에서 “피고인들”)의 공동범행

피고인들은 2007. 1.경 부산 북구 (주소 2 생략)(구포동)에 있는 조합 사무실 조합장실에서, △△△구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정된 공소외 주식회사 대표이사 피고인 5로부터 “○○○구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정될 수 있도록 해 주고 공사 진행시 편의를 제공해 달라.”는 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 향후 조합 측에서 주관하는 철거용역업체 입찰 과정에서 공소외 주식회사와 위 피고인 5가 들러리로 내세운 두 업체만을 입찰에 참여하게 하고, 공소외 주식회사 측에서 최저 입찰가로 응찰하는 방법으로 철거용역업체로 선정될 수 있도록 상호 협의하고, 이에 대한 대가로 철거용역업체 선정 전·후로 순차적으로 총 2억 원을 교부받기로 상호 공모하였다.

피고인들은 2007. 1. 3.∼4.경 부산 연제구 부산지방법원 앞에 있는 상호불상의 커피숍에서, 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 현금 5,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2007. 5. 11.경까지 원심판시 별지 범죄일람표 순번 1~3 기재와 같이 3회에 걸쳐 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 이 항에서 “피고인들”)의 공동범행

피고인 1, 피고인 2는 위 피고인 5로부터 위 1)항 기재와 같은 청탁을 받고 이를 수락한 후 2007. 6.경 조합이 철거용역업체를 선정하는 과정에서 위 조합 이사인 피고인 3, 피고인 4에게 “공소외 주식회사가 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라. 그러면 업체로부터 대가로 5,000만 원 정도 떨어진다. 5,000만 원을 받으면 똑같이 나누어 가지자.”라고 제안을 하고, 피고인 3, 피고인 4는 이를 승낙하였다.

피고인들은 2007. 6.경 위 조합 사무실에서 철거용역업체 선정에 관한 이사회 의결시 공소외 주식회사가 선정될 수 있도록 찬성 의결권을 행사하여 2007. 7. 20.경 조합 총회에서 공소외 주식회사를 철거용역업체로 선정하였다.

피고인들은 2007. 8. 14.경 부산 북구 □□로타리 인근에 있는 일식전문점인 ‘◇◇일식집’에서 위 피고인 5와 함께 식사를 하면서 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 1,000만 원권 수표 4장 총 4,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2008. 2. 25.경까지 원심판시 별지 범죄일람표 순번 4, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 5,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

3) 피고인 5

피고인 5는 2007. 1. 3.~4.경부터 2008. 2. 25.경까지 제1, 2항 기재와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 자신이 운영하는 공소외 주식회사가 ○○○구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라고 청탁하면서 원심판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 『토지등소유자로 구성되는 조합이 그 설립과정에서 조합설립인가처분을 받지 아니하였거나 설령 이를 받았다 하더라도 처음부터 조합설립인가처분으로서 효력이 없는 경우에는, 구 도시정비법 제13조 에 의하여 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없고, 또한 이러한 조합의 조합장, 이사, 감사로 선임된 자 역시 구 도시정비법에서 정한 조합의 임원이라 할 수 없다( 대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결 참조). 한편 이 사건 조합은 도시정비법 제16조의2 제1항 제2호 에 따른 조합원 등의 해산신청에 의하여 조합설립인가처분이 행정청에 의하여 직권으로 취소되어 해산되었는바, 위와 같은 법리가 이 사건에서와 같이 직권으로 조합설립인가처분이 취소된 경우에도 동일하게 적용될 것인지 여부가 문제된다. 토지등소유자로 구성되는 조합의 조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들 사이의 법인설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 처분이 아니라, 법령에서 정한 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 공법인으로서 정비사업을 시행할 수 있는 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 그렇다면 주택재건축사업에 관한 조합설립인가처분이 행정청에 의하여 직권으로 취소된 경우에도 조합설립인가처분은 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하고, 이에 따라 당해 주택재건축사업조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실한다고 보아야 할 것이다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 않는다. 구 도시정비법 제84조 에서 정한 ‘조합의 임원’은 뇌물죄에 있어 공무원의 신분을 의제하는 범죄성립을 위한 구성요건이고, 위 규정에 의하여 공무원이 아닌 사람에게 적용되는 배임수재죄 등에 비하여 그 법정형이 상당히 높은 뇌물수수죄 등을 적용하게 된다는 점에서 ‘조합의 임원’의 범위에 관하여는 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있는바, 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 하여 정비사업을 추진하는 행정주체로서의 공법인인 조합 및 그 조합임원의 지위가 인정되고 그에 따라 조합의 임원이 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되었다고 하더라도, 조합설립인가처분의 취소에 의하여 그 처분 당시로 소급하여 조합설립인가처분이 효력을 잃게 되면 당해 조합 역시 그 처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로, 조합임원의 지위를 전제로 공무원으로 의제하는 구 도시정비법 제84조 의 규정은 적용될 여지가 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되는 조합의 임원에 해당하지 아니하므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 주체가 될 수 없고, 이들에게 돈을 공여한 피고인 5의 행위에 대하여 뇌물공여죄로 처벌할 수 없다』는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

원심이 들고 있는 위와 같은 법리를 기초로 한 그 판단을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보고, 나아가 다음과 같은 점 즉, ① 조합설립인가처분에 무효사유가 아니라 취소사유가 있은 경우에는 설립인가처분이 취소될 때까지는 당해 조합은 유효하게 존재하는 것이어서, 조합이 처음부터 존재하지 않게 되는 조합설립인가처분이 무효인 경우와 달리 볼 여지가 있기는 하나, 종국적으로 조합설립인가처분의 취소에 의하여 그 처분 당시로 소급하여 조합설립인가처분이 효력을 잃게 되면 그 효과적인 면에서는 본질적으로 동일하여, 결국 조합설립인가처분의 무효와 취소는 같게 취급해야 하는 점, ② 형벌법규가 명령이나 금지를 담은 행위규범으로서 기능하는 면이 있다고 하더라도, 형사처벌 여부는 형사재판을 통하여 최종적으로 확정되는 것이고, 또한 형사재판에서는 공판절차에서 최종적으로 드러난 법률관계 및 사실관계에 의하여 유죄 여부를 가려야 하는 점, ③ 행정처분이 취소된 경우에 그 취소된 행정처분에 관련된 의무를 위반한 행위(즉, 영업허가취소처분 이후의 무허가영업행위, 운전면허취소처분 이후의 무면허운전행위 등)가 형사처벌의 대상이 되지 않는 점( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 , 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 등 참조)까지 아울러 고려해 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 법률적 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 직권판단(추가적·예비적 공소사실)

당심에 이르러 검사가 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 원심에서 무죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대하여 아래 범죄사실 기재와 같은 ‘배임수재’의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가한바, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 5에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 2는 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 위 조합의 이사(총무 직책)로 조합원 관리 및 조합 회계·경리업무 등을 담당하였다.

피고인 3, 피고인 4는 2007. 4. 16.경부터 2013. 5. 28.경까지 위 조합 이사로 조합의 중요한 의사결정에 참여하고 조합원을 관리하는 등의 업무를 담당하였다.

1. 피고인 1, 피고인 2(이하 이 항에서 “피고인들”)의 공동범행

피고인들은 2007. 1.경 부산 북구 (주소 2 생략)(구포동)에 있는 조합 사무실 조합장실에서, △△△구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정된 공소외 주식회사 대표이사 피고인 5로부터 “○○○구역주택재개발정비사업의 철거용역업체로 선정될 수 있도록 해 주고 공사 진행시 편의를 제공해 달라.”는 부정한 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 향후 조합 측에서 주관하는 철거용역업체 입찰 과정에서 공소외 주식회사와 위 피고인 5가 들러리로 내세운 두 업체만을 입찰에 참여하게 하고, 공소외 주식회사 측에서 최저 입찰가로 응찰하는 방법으로 철거용역업체로 선정될 수 있도록 상호 협의하고, 이에 대한 대가로 철거용역업체 선정 전·후로 순차적으로 총 2억 원을 교부받기로 상호 공모하였다.

피고인들은 2007. 1. 3.∼4.경 부산 연제구 부산지방법원 앞에 있는 상호불상의 커피숍에서, 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 현금 5,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여, 그때부터 2007. 5. 11.경까지 별지 범죄일람표(상단의 “수뢰액”란을 “수수액”란으로 정정한다. 이하 같음) 순번 1~3 기재와 같이 3회에 걸쳐 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 교부받아, ○○○구역주택재개발정비사업의 사무를 처리한 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 이 항에서 “피고인들”)의 공동범행

피고인 1, 피고인 2는 위 피고인 5로부터 제1항 기재와 같은 부정한 청탁을 받고 이를 수락한 후 2007. 6.경 조합이 철거용역업체를 선정하는 과정에서 위 조합 이사인 피고인 3, 피고인 4에게 “공소외 주식회사가 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라. 그러면 업체로부터 대가로 5,000만 원 정도 떨어진다. 5,000만 원을 받으면 똑같이 나누어 가지자.”라고 제안을 하고, 피고인 3, 피고인 4는 이를 승낙하였다.

피고인들은 2007. 6.경 위 조합 사무실에서 철거용역업체 선정에 관한 이사회 의결시 공소외 주식회사가 선정될 수 있도록 찬성 의결권을 행사하여 2007. 7. 20.경 조합 총회에서 공소외 주식회사를 철거용역업체로 선정하였다.

피고인들은 2007. 8. 14.경 부산 북구 □□로타리 인근에 있는 일식전문점인 ‘◇◇일식집’에서 위 피고인 5와 함께 식사를 하면서 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 1,000만 원권 수표 4장 총 4,000만 원을 교부받았다.

피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2008. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표 순번 4, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 위 피고인 5로부터 철거용역업체 선정 대가 명목으로 합계 5,000만 원을 교부받아, ○○○구역주택재개발정비사업의 사무를 처리한 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

1. 증인 피고인 5, 피고인 1의 원심 법정진술 및 증인 피고인 2의 일부 원심 법정진술

1. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 검찰진술조서

1. 각 수사보고(구포6구역 부산광역시 고시 등 첨부, 구포6구역 주택재개발정비사업조합 설립인가 및 취소 등 관련자료, 조합등기부등본, 정비예정구역, 정비구역 및 정비계획해제고시 및 지형도면고시, 조합임원 및 대의원 명단, 하나은행 거래내역서 등, 수표추적 등 계좌추적결과, 사실관계확인, 뇌물자금으로 사용된 수표 10매 추적결과, ○○○구역주택재개발정비사업조합 창립총회 속기록 사본, 수뢰액 2억 원의 피의자별 분배내역 등)

1. 뇌물공여자 피고인 5 휴대전화 저장녹음파일 분석보고서, 2007. 5. 10. 국민은행 발행 1,000만 원권 수표 5매 사본, 2008. 2. 19. 신한은행 ☆☆동지점 발행 1,000만 원권 수표 1매 사본, 농협계좌내역, 2007. 8. 28. 1,000만 원 현금입금 무전표거래명세서

피고인들 : 각 형법 제357조 제1항 , 제30조 (피고인 1, 피고인 2에 대해서는 전부 포괄하여, 피고인 3, 피고인 4에 대해서는 판시 2항에 한하여 포괄하여), 각 징역형 선택

1. 집행유예

피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 추징

피고인들 : 각 형법 제357조 제3항 후문(추징액 산정근거 : 각 피고인에게 분배된 수재액을 기준으로, 피고인 1, 피고인 2는 각 8,750만 원, 피고인 3, 피고인 4는 각 1,250만 원)

1. 가납명령

피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항

가. 주장

이 사건 조합설립인가처분이 취소되었으므로, 피고인들은 배임수재죄에 있어서의 “타인의 사무를 처리한 자”의 지위에 있었다고 볼 수 없다.

나. 판단

1) 형법 제357조 제1항 에 정한 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한 ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나, 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않으며, 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다.

한편, 조합설립인가처분이 취소되더라도 조합이 즉시 해산되는 것이 아니고, 인가처분이 취소됨으로써 조합은 설립인가를 받지 못하여 도시정비법상 사업시행자로서의 지위는 상실되지만 조합은 내부적으로 비법인사단으로 존속하게 되고, 이후 청산을 하거나 하자를 보완하여 정비사업을 계속할 수 있으며, 또한 조합은 민법상의 비법인사단에 해당하므로 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되고, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 사건 조합은 2007. 4. 9. 설립인가처분을 받고, 2007. 4. 16. 설립등기를 한 후 피고인 1을 조합장으로, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 이사로 각 선임한 사실, 정비사업의 시행 부진으로 인하여 조합원 내지 토지등소유자들이 조합의 해산을 신청하여 2013. 5. 28. 조합설립인가처분이 취소되었고, 이에 따라 위 조합이 해산된 사실, 2013. 10. 9. 사업주체의 부재를 이유로 구포6구역주택재개발정비구역의 지정 및 정비계획이 해제된 사실이 인정된다. 사정이 이러하다면, 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 조합은 그 설립인가처분이 취소되었다 하더라도 청산절차가 종료될 때까지는 비법인사단으로 존속하였고, 또 피고인들이 조합의 임원들로서 이 사건 철거용역업체를 선정하는 업무는 피고인들의 개인적인 업무가 아니라 조합의 임원의 지위에서 조합과의 관계에서 수임자로서 조합의 업무를 처리한 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면, 피고인들은 이와 같은 업무를 처리함에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 충실히 이행해야 할 것이므로, 피고인들은 이 사건 각 금품 수수 당시 형법 제357조 제1항 의 배임수재죄에서 말하는 “타인인 조합(비법인사단)의 사무를 처리하는 자”에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단

가. 주장

1) 피고인 3, 피고인 4는 철거업체 선정과 관련하여 관례상 조합장인 피고인 1로부터 1,250만 원을 받았을 뿐, 피고인 5로부터 어떠한 부정한 청탁도 받은 바가 없어 배임수재죄의 공동정범이 될 수 없으며, 설령 공동정범이 된다고 할지라도 수수한 1,250만 원을 넘는 부분에 대해서는 책임이 없다.

2) 또한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 조합의 비상근이사로서 이 사건 범행의 가담경위 및 정도 등에 비추어 방조범에 불과하다.

나. 판단

1) 관련 법리

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).

2) 구체적 판단

위와 같은 법리를 기초로 하여, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, ① 이 사건 조합에 있어 피고인 1은 조합장, 피고인 2는 회계 및 경리업무 등을 담당하는 이사, 피고인 3, 피고인 4는 이사의 지위에 있었던 사실, ② 피고인 1, 피고인 2는 2007. 1.경 조합 사무실 조합장실에서 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다) 대표이사 피고인 5로부터 철거용역업체로 선정될 수 있도록 해주고 공사 진행시 편의를 제공해 달라”는 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 향후 조합 측에서 주관하는 철거용역업체 입찰 과정에서 공소외 회사와 위 피고인 5가 들러리로 내세운 두 업체만을 입찰에 참여하게 하고, 공소외 회사 측에서 최저 입찰가로 응찰하는 방법으로 철거용역업체로 선정될 수 있도록 상호 협의하고, 이에 대한 대가로 철거용역업체 선정 전·후로 순차적으로 총 2억 원을 교부받기로 상호 공모한 사실, ③ 그에 따라 피고인 1, 피고인 2는 공소외 회사가 철거업체로 선정되기 이전까지 별지 범죄일람표 순번 1 ~ 3 기재와 같이 3회에 걸쳐 1억 5,000만 원을 교부받아 7,500만 원씩 나눠가진 사실, ④ 피고인 1, 피고인 2는 2007. 6.경 조합의 이사인 피고인 3, 피고인 4에게 “공소외 회사가 철거용역업체로 선정될 수 있도록 도와 달라. 그러면 업체로부터 그 대가로 5,000만 원 정도 떨어진다. 5,000만 원을 받으면 똑같이 나누어 가지자”라고 제안을 하고, 피고인 3, 피고인 4가 이를 승낙한 사실, ⑤ 그에 따라 2007. 7. 20.경 조합총회에서 조합의 임원들인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 철거업체로 공소외 회사를 선정하는 데 대하여 찬성의 의사표시를 하여 위 업체가 철거업체로 선정된 사실, ⑥ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 2007. 8. 14.경 피고인 5를 만나 식사를 하면서 공소외 회사가 철거업체로 선정된 것에 대한 답례로 4,000만 원을 수령하여 각자 1,000만 원씩 나누었고, 그 후인 2008. 2. 25.경 1,000만 원을 더 받아 각자 250만 원씩 나눠가진 사실 등을 모두 종합하면, 피고인 2는 애초에 피고인 1과 이 사건 범행을 공모하였고, 또한 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2의 제안에 따라 그들의 범행을 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 피고인 1, 피고인 2와의 공동범행에 나아간 것이라고 보기에 충분하다(피고인 3, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 실행한 이 사건 범행의 진행 중에 가담하여, 피고인 3, 피고인 4는 그들이 가담한 이후의 범행에 대해서만 책임이 있는바, 검사도 이들에 대해서는 가담 이후의 범행에 대해서만 피고인 1, 피고인 2와의 공동정범으로 기소하였다). 또한, 이와 같이 피고들이 이 사건 범행의 공동정범이 되는 이상, 피고인들 각자가 분배받은 돈과는 별개로 피고인들 전체가 취득한 돈이 이 사건 배임수재액에 해당한다(다만, 피고인 3, 피고인 4는 이들이 가담한 이후에 취득한 5,000만 원에 대해서만 공동정범으로서의 책임이 있다). 따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 위 주장 역시 이유 없다.

다만, 피고인들에게 동종전과가 없고, 피고인 1, 피고인 4에게 벌금형을 넘는 형사처벌 전력이 없으며, 피고인 2, 피고인 3은 초범인 점, 피고인들이 공여자에게 먼저 적극적으로 금품을 요구한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인들이 나름대로 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 수수한 돈 중 피고인 1이 4,800만 원, 피고인 2가 4,500만 원을 공여자에게 반환하거나 공여자를 위하여 사용한 점, 피고인 1, 피고인 2가 4개월 넘게 구금생활을 한 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

이와 같이 피고인들에게 불리하거나 유리한 정상과 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려함과 아울러 징역형의 집행유예라는 사회 내 처우를 부과하더라도 피고인들에게 충분히 특별예방효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점을 두루 참작하여 볼 때, 피고인들에 대하여는 당장 실형에 처하기보다는 이번에 한하여 징역형의 집행을 유예함이 옳다고 보아 위와 같이 형을 정한다.

[별지 범죄일람표 생략]