2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2011. 3. 29. 원고에게 한 2005 사업연도 소득금액변동통지처분(소득자: 박CC, 소득금액 : 000원)을 취소한다라는 판결.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다라는 판결.

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다

가. 재일교포인 박DD(일본 이름 : 原進, 하라 EEE)은 ㅇㅇ에 FF빌딩을 신축한 후 임대업을 위해 1988. 3. 25. 원고(상호가 FF개발 주식회사였다가 2009. 12. 28. 현재의 상호로 변경되었다)를 설립하여 1992. 9. 30.부터 2001. 7. 20.까지 대표이사로 있었고, 박DD의 아들인 박CC(일본 이름 : 原勳, 하라 GGG)은 1993. 12. 22.부터 원고의 대표이사로 취임하여 대표이사의 직무를 수행하였다.

"나. 피고는 2011. 3. 29. 원고에게 "대표이사 박CC은 2001. 10. 24. 박DD 명의의 가수금채권액 000원과 2002. 12. 31. 박DD 명의의 후순위 채권액 000원 합계 000원(이하 '이 사건 금액'이라 한다)을 인출하였고, 그 후 박CC 명의의 가수금으로 이 사건 금액의 입출금을 반복하다가, 2005. 12. 27. 000원을 인출하는 등 2004년부터 2005년까지 가수금 반제 명목으로 이 사건 금액을 다시 유출하여 횡령하였다"는 이유로, 아래와 같이 "이 사건 금액 중 부과제척기간이 만료된 2004년 횡령금액과 2011. 1. 3.자 입금액을 제외하여 산출된 금액 000원을 박CC에게 상여로 소득처분한다."는 2005 사업연도 소득금액변동통지처분(이하이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.",순번

일자

금액(원)

1

2001.10.24. 인출

000

2

2002.12.31. 인출

000

3

이 사건 금액(1+2)

000

4

2004년 인출합계액(부과제척기간 도과)

000

5

2011. 1. 3. 입금

000

6

소득금액변동통지액(3 - 4 -5 )

000

다. 이에 불복하여 원고는 2011. 6. 20. 감사청구를 하였는데, 2013. 6. 7. 감사원으

로부터 기각 결정을 받았다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 취지

원고는 다음과 같은 점을 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

1) 2004 및 2005 사업연도에 이 사건 금액의 사외유출이 이루어지지 않았다는 주장

박CC이 2004년 및 2005년경 원고의 계좌에서 000원을 인출한 것은 원고의 박CC에 대한 가수금 채권의 반제로서 이루어진 것일 뿐 이 사건 금액의 횡령과는 무관하다. 그럼에도 이 사건 처분은 이 사건 금액이 2004 및 2005 사업연도에 사외유출되었음을 전제로, 그 중 2005 사업연도에 사외유출된 금액에 관하여 이루어진 점에서 위법하다.

2) 제척기간 도과 주장

박CC은 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 2회에 걸쳐 이 사건 금액을 인출함으로써 원고의 자산을 횡령하였고, 위 시기에 이 사건 금액이 종국적으로 사외유출되었다.

따라서 원고의 원천징수의무의 성립 및 확정일은 2002. 4. 11. 및 2003. 4. 11.인데, 이 사건 처분은 그로부터 원천징수의무에 대한 부과제척기간(5년)이 도과한 이후에 이루어진 것이므로 위법하다.

3) 익금산입이 전제되지 않은 소득처분이라는 주장

이 사건 금액의 원천은 원고가 임대보증금을 운용하여 발생한 이자수익이고, 법인세법 제67조의 소득처분은 해당 과세연도의 익금 산입을 전제로 한다. 그런데 피고는 이자수익이 발생된 2001 및 2002 사업업도가 아니라 가수금 반제가 이루어진 2004 및 2005 사업연도를 기준으로 소득처분하였으며, 해당 과세연도에 소득처분의 대상인 익금의 산입이 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 소득처분 요건을 흠결한 것으로서 위법하다.

4) 비거주자에 대한 국내원천소득이 아니어서 과세할 수 없다는 주장

박CC은 일본 영주권자로서 일본에 거주하고 있는 비거주자인데, 박CC에 대한 인정상여는 비거주자에 관한 과세요건인 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제119조의 국내원천소득에 해당하지 않으므로 과세할 수 없다.

나. 관계법령

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 제5쪽 표를 아래와 같이 고치는 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

사업연도

차변(가수금 반제)

대변(가수금 입금)

차액(대변-차변)

2002

000

000

2003

000

000

합계

000

000

라. 판단

1) 2005 사업연도에 종국적으로 사외유출이 이루어졌는지 여부 등

가) 이 사건 금액의 성격

민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다. 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나, 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다 할 것인바(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964, 48971 판결 참조), 위와 같은 법리는 민사소송법을 준용하고 있는 행정소송법 제8조 제2항의 취지에 비추어 봤을 때 이 사건과 같은 행정소송에서도 특별한 사정이 없는 한 동일하다고 해석하여야 한다.

돌이켜 이 사건을 보건대, 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 이 사건 금액의 성격에 대한 다툼이 있었고, 담당 재판부는 이 사건 금액은 박DD이 원고에게 교부 또는 대여한 돈과 관련하여 발생한 것으로서 원고의 자금이라고 인정한 점, 박CC은 위 소송에서 이 사건 금액이 원고의 임대보증금을 운영하여 발생한 이자수익이라는 취지로 주장하였으나 받아들여지지 아니하였던 점, 이 사건 금액이 원고의 임대보증금을 운영하여 발생한 이자수익이라는 사실은 박CC의 확인서(을 제1호증) 이외에 달리 입증할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 금액은 원고가 박DD으로부터 교부 또는 대여받은 것이라고 봄이 상당하고, 원고의 임대보증금을 운영하여 발생한 이자수익이라고 볼 수 없다.

나) 박CC의 2001. 10. 24.자 및 2002. 12. 31.자 인출행위에 대한 평가

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결, 대법원 2010. 1. 28 선고 2007두20959 판결 등 참조).

이 사건을 보건대, 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 담당 재판부는 2001. 10. 24.자 인출은 박CC이 원고의 자금을 박DD 몰래 신규개설한 박DD의 계좌에 입금하였다가 즉시 인출한 것이고, 2002. 12. 31.자 인출도 원고의 자금을 인출한 것으로서, 위 각 인출행위를 박DD의 원고에 대한 가수금 채권의 변제행위라고 할 수 없고, 박DD은 원고에 대해 가수금 채권을 여전히 보유한다고 판단하였는바, 이에 의하면 박CC이 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 2회에 걸쳐 이 사건 금액을 인출한 행위는 원고에 대한 횡령행위에 해당한다.

나아가 박CC은 위 횡령행위 당시 원고의 대표이사로서 원고에 대한 경영권을 단독으로 행사하고 있었던 것으로 보이는 점(박DD은 2001. 7. 20. 원고의 대표이사에서 물러났다), 사해행위취소 및 부당이득반환청구소송에서 박CC이 이 사건 금액을 원고로부터 횡령하였다는 듯한 취지의 판시가 있었음에도 원고가 박CC에 대하여 이 사건 금액의 횡령과 관련하여 손해배상을 구하거나 형사고소를 하는 등 법적인 조치를 취하였다고 볼만한 정황이 보이지 않는 점, 아래 다)항에서 보는 바와 같이 박CC이 2003. 12. 31.까지 원고에게 입금한 000원이 이 사건 금액의 회수라고 보기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 금액의 회수를 위해 노력하였다거나 이 사건 금액이 실제로 회수되었다고 볼 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 박CC의 이 사건 금액 횡령은 횡령 당시부터 회수를 전제로 하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 금액상당은 위 횡령 당시, 즉 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31. 종국적으로 사외유출된 것이라고 봄이 상당하다.

다) 박CC의 2002. 1. 30.부터 2003. 12. 30.까지의 입금행위에 대한 평가

피고는, 박CC이 2002. 1. 30.부터 2003. 12. 30.까지 가수금 형태로 원고 계좌에 000원을 입금함으로써 횡령된 이 사건 금액이 전액 회수되었으며, 2003. 12. 31. 현재 원고의 박CC에 대한 가수금의 실제 잔액은 장부상 잔액인 000원에서 이 사건 금액을 공제한 000원이라고 주장한다.

그러나 2002. 1. 30.부터 2003. 12. 30.까지 사이에 박CC이 원고의 계좌로 이 사건 금액을 초과하는 합계 000원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 000원은 약 2년의 기간에 걸쳐 박CC 명의로 원고 계좌에 입・출금이 반복되고 남은 잔액으로서 이 사건 금액과 동일성이 인정되거나 이 사건 금액을 출처로 하는 것이라고 단정하기 어려운 점, 박CC은 2002. 1. 28.부터 자신을 가수금 채권자 로 한 단기차입금 계정을 만들었고, 단기차입금 계정에 가수금 000원의 채권자로 계상하였으므로 위 입금금액은 박CC에게 다시 반제될 것이 예정되어 있는 점, 박CC이 이와 같이 위 입금금액을 본인에 대한 가수금 채권으로 계상한 것은 오히려 종국적으로는 위 입금금액을 본인에게 귀속시키겠다는 의사를 분명히 드러낸 것으로 봄이 합리적인 점, 원고가 박CC에 대하여 이 사건 금액의 횡령으로 인한 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권을 보유하게 된다고 하더라도 박CC이 원고에게 가수금 명목으로 입금한 돈이 당사자의 의사와 무관하게 위 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권의 변제에 우선 충당된다고 할 수 없고, 박CC도 원고에 대하여 별개의 원인에 기하여 채권을 보유할 수 있는 점 등을 종합하여 보면 위 입금행위에 의하여 횡령된 금액이 원고에게 회수되었다고 볼 수는 없다.

결국 박CC이 실제로 2002. 1. 30.부터 2003. 12. 30.까지 원고의 계좌로 000원을 입금하였고, 위 입금금액이 원고의 박CC에 대한 단기차입금 명목의 가수금 채권으로 계상된 이상 박CC은 원고에 대하여 이 사건 금액의 횡령으로 인한 손해배상채무 내지 부당이득반환채무를 부담하게 되는 것과는 별개로 원고에 대하여 위 000원 상당의 가수금 채권을 보유하게 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

라) 박CC의 2004. 3. 24.부터 2005. 12. 27.까지의 인출행위에 관한 평가

피고는, 박CC이 2004. 3. 24.부터 2005. 12. 27.까지 원고의 계좌에서 인출한 000원 중 이 사건 금액에 상당한 부분은 박CC이 허위의 가수금 채권 반제 명목으로 인출한 것이므로 사외유출에 해당한다고 주장한다.

그러므로 보건대, 박CC은 2004. 3. 24. 00만 원을 차입금 반제 명목으로 인출한 것을 시작으로 위 일시부터 2005. 12. 27.까지 수회에 걸쳐 차입금 내지 가수금 반제 명목으로 원고의 계좌에서 합계 000원을 인출한 사실이 인정된다. 그런데 박CC이 원고에 대하여 2003. 12. 31. 기준으로 000원 상당의 가수금 채권을 실제로 보유하고 있다는 점은 앞서 다)항에서 본 바와 같으므로, 위 인출행위는 박CC이 원고에 대하여 가지는 가수금 채권을 정당하게 변제받은 것에 해당하고, 허위의 채권을 변제받은 것이라고 할 수 없다.

결국 박CC이 이 사건 계좌에서 위 000원을 인출함으로써 복식부기의 원리상 인출금액에 상당한 자산계정과 부채계정이 동시에 감소하게 되어 해당 사업연도의 손익에 어떠한 영향을 미치지 아니하므로, 그 인출금액을 익금산입하거나 손금불산입 할 수 없고, 그 인출금액 상당이 사외유출되었다고 볼 수도 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

마) 제척기간 도과 여부

법인에 대하여 원천징수의무를 성립시키는 소득금액변동통지는 법인세부과의 제척기간이 만료된 이후에는 행할 수 없으며(대법원 1996. 3. 12. 선고 95누4056 판결 등 참조), 한편 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 금액이 2001. 10. 24.과 2002. 12. 31.경 박DD에 대한 가수금의 허위 반제 명목으로 사외유출되어 박CC에게 귀속된 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고에 대하여, 이 사건 금액을 박CC에게 상여로 소득처분하는 내용의 2001 및 2002 사업연도 소득금액변동통지가 가능하기는 하나, 원고의 2001 및 2002 사업연도 법인세 납세의무는 2002. 4. 1. 및 2003. 4. 1.을 각 기산일로 하여 5년의 제척기간이 적용되고[구 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제262조의2 제1항 제3호, 법인세법 제60조 제1항], 박CC의 2001년 및 2002년 종합소득세 납세의무는 2002. 6. 1. 및 2003. 6. 1.을 각 기산일로 하여 5년의 제척기간이 적용된다(구 국세기본법 제262조의2 제1항 제3호, 구 소득세법 제70조 제1항)고 할 것인바, 이 사건 처분은 위 법인세 및 종합소득세의 부과제척기간이 모두 도과한 이후에 이루어진 것임이 역수상 명백하다.

바) 소결론

결국 2005 사업연도에 이 사건 금액 중 일부인 000원이 종국적으로 사외유출된 것이 아님에도 2005 사업연도에 유출된 것으로 보고 부과제척기간이 도과하지 않아 소득금액변동통지가 가능함을 전제로 하는 내용의 이 사건 처분은, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하므로 취소되어야 할 것이다. 다만 이와 관련하여 박CC에 대한 이 사건 인정상여가 비거주자에 대한 국내원천소득이 아니어서 처음부터 과세대상이 될 수 없었는지에 관하여 나아가 판단하기로 한다.

2) 비거주자에 대한 인정상여와 소득세의 과세대상

구 소득세법 제3조는 비거주자에게는 제119조에 따른 국내원천소득에 대하여만 과세한다고 규정하여 열거주의를 택하고 있는데, 같은 법 제119조 제7호는'국내에서 제공하는 근로와 대통령령으로 정하는 근로의 대가로서 받는 소득'을 비거주자의 국내원천소득으로 규정하고 있으며, 그에 따라 소득세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제179조 제7항 제2호는'내국법인의 임원의 자격으로서 받는 급여'를 대통령령으로 정하는 근로의 대가로서 받는 소득 중 하나로 열거하고 있다.

이들 규정에 의하면 내국법인의 대표이사가 국내에서 제공하는 근로의 대가로서 받는 소득 또는 대표이사의 자격으로서 받는 급여는 전형적인 근로소득으로서 비록 그 대표이사가 비거주자라 할지라도 소득세의 부과대상이 되는 국내원천소득이므로 이에 소득세를 과세할 수 있다. 그런데 법인세법에 따라 대표이사에게 상여처분한 것으로 보는 인정상여를 이와 마찬가지로 관계법령의 해석상 소득세의 부과대상이 되는 국내원천소득의 하나로 볼 수 있는지가 문제로 된다.

살피건대, 이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 대표이사인 박CC이 자신의 지위를 이용하여 원고의 자금을 사외로 유출시켜 자신에게 확정적으로 귀속시켰으므로 특별한 사정이 없는 한 박CC에게 귀속된 금액은 대표이사인 박CC이 국내에서 제공하는 근로의 대가로서 받는 소득 또는 대표이사의 자격으로서 받는 급여에 해당한다고 추인할 수 있다. 또한 대표이사에 대한 인정상여는 일정한 요건 하에 해당 법인의 수익을 대표이사에게 귀속된 것으로 의제하는 것으로서 그 성질상 대표이사의 근로소득을 구성하는 것이므로 소득세법 시행령 제179조 제7항 제2호 소정의 '내국법인의 임원의 자격으로 받는 급여'와 달리 취급할 이유가 없다고 할 것이어서 국내원천소득의 하나로 과세할 수 있다고 봄이 상당하다[한편 2015. 2. 3. 대통령령 제26027호로 소득세법 시행령이 개정되면서,'대통령령으로 정하는 근로의 대가로서 받는 소득'중 하나로 '법인세법에 따라 상여로 처분된 금액'을 규정한 제179조 제8항 제3호가 신설되었지만, 구 소득세법 제119조 제2호, 제13호 아목을 보면 비거주자가 내국법인으로부터 받는, 구 법인세법에 따라 배당으로 처분된 금액(제2호)과 구 법인세법 제67조에 따라 기타소득으로 처분된 금액(제13호 아목)은 비거주자의 국내원천소득으로 규정하고 있는데, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 다목에 규정된 상여만 이와 달리 국내원천소득에서 제외할 특별한 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 새로운 과세요건의 창설이 아니라 해석상 논란의 여지를 없애기 위한 확인적 규정이라고 봄이 상당하다].

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.