제청법원　서울지방법원 (97초4870)

제청신청인　변○형 외 16인

대리인 변호사　김동환 외 7인

가. 사건개요

제청신청인들은 만화가 또는 그 만화가 게재된 일간지를 발간하는 신문사 등으로 미성년자보호법 및 아동복지법을 위반하였다는 이유로 서울지방법원에 공소제기되어 동 법원에 사건이 계속중, 제청신청인들에게 적용된 법률조항인 미성년자보호법 제2조의2 제1호, 제6조의2, 제7조 및 아동복지법 제18조 제11호, 제34조 제4호, 제37조가 헌법에 위반된다 하여 위헌제청신청(97초4870)을 하였고, 서울지방법원은 위 신청을 받아들여 1999. 8. 27. 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였다.

나. 심판대상

심판대상은 미성년자보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 폐지되기 전의 것) 제2조의2 제1호 및 그 처벌조항인 제6조의2, 제7조의 각 해당부분(이하 “이 사건 미성년자보호법 조항”이라 한

다), 그리고 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 전문개정되기 전의 것) 제18조 제11호 및 그 처벌조항인 제34조 제4호, 제37조의 각 해당부분(이하 “이 사건 아동복지법 조항”이라 한다)이며, 그 내용은 다음과 같다.

(1) 미성년자보호법

제2조의2(불량만화 등의 판매금지 등)누구든지 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

1.미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 만화(이하 “불량만화”라 한다)를 미성년자에게 반포, 판매, 증여, 대여하거나 관람시키는 행위와 이러한 행위를 알선하거나 또는 이에 제공할 목적으로 불량만화를 소지·제작·수입·수출하는 행위

제6조의2(벌칙)영리의 목적으로 제2조의2의 위반행위를 한 자는 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

제7조(양벌규정)법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제6조 또는 제6조의2의 벌칙사유에 해당하는 행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.

(2) 아동복지법

제18조(금지행위)누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

11.아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서, 간행물, 광고물, 기타의 내용물을 제작하거나, 이를 아동에게 판매, 반포, 공여, 교환, 전시, 구연, 방송하거나 하게 하는 행위

제34조(벌칙)제18조의 규정에 위반한 자는 다음 각호의 구분에 따라 처벌한다.

4.제1호 내지 제4호, 제6호 또는 제11호에 해당하는 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

제37조(양벌규정)법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제34조 또는 제35조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과한다.

2. 법원의 위헌심판제청이유와 이해관계인의 의견

가. 법원의 위헌심판제청이유

이 사건 미성년자보호법 조항은 그 전반에 걸쳐 다의적이고 불확정한 개념을 다수 사용하고 있고, 이 사건 아동복지법 조항 또한 ‘아동의 덕성을 심히 해할 우려’가 있다고 하는 극히 막연하고 추상적인 표현을 사용하고 있어, 과연 어떠한 만화와 도서 등 표현물이 처벌의 대상이 되는지를 알 수 없게 하므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.

나. 법무부장관 및 서울지방검찰청 검사장의 의견

이 사건 미성년자보호법 및 아동복지법 조항은 확정적인 의미를 지닌 개념을 사용하고 있으므로, 입법취지와 문맥에 따라 그 표현을 합목적적으로 해석할 때 불명확하다고 할 수 없다.

3. 판　단

가. 죄형법정주의와 명확성의 원칙

이 사건의 쟁점은 이 사건 미성년자보호법 조항 및 아동복지법 조항이 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되는지 여부이다.

무릇 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하는 것으로 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없지만, 그 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32; 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640, 655).

나. 이 사건 미성년자보호법 조항의 위헌 여부

이 사건 미성년자보호법 조항은 그 처벌의 대상이 되는 ‘불량만화’를 “미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화”이거나 “기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 만화”로 정의하고 있다.

(1) 먼저 불량만화에 대한 정의 중 전단 부분의 “음란성 또는 잔인성을 조장할 우려”라는 표현을 본다.

‘음란성’이란 판례상 “일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것”(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 공1995하, 2673; 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 공2001상, 402) 또는 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않는 것”(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341)으로 정의되고 있어 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있으나, 한편 ‘잔인성’에 대하여는 아직 판례상 그 개념규정이 확립되지 않은 상태이고 그 사전적 의미는 “인정이 없고 모짊”이라고 할 수 있는바, 이에 의하면 미성년자의 감정이나 의지, 행동 등 그 정신생활의 모든 영역을 망라하는 것으로서 살인이나 폭력 등 범죄행위를 이루는 것(옥외광고물등관리법 제5조 제2항 제1호, 동물보호법 제6조 제1항 등 참조)에서부터 윤리적ㆍ종교적ㆍ사상적 배경에 따라 도덕적인 판단을 달리할 수 있는 영역에 이르기까지 천차만별이어서 법집행자의 자의적인 판단을 허용할 여지가 높다고 할 것이다.

나아가, ‘조장’ 부분을 살펴보면, 이것은 “힘을 도와 더 자라게 함”의 뜻이므로, “미성년자가 보유한 일말의 기질인 음란성 또는 잔인성에 힘을 도와 더 자라게 한다”는 것으로 해석이 가능하다. 이러한 태양에는 미성년자가 보유한 음란성 또는 잔인성 등의 기질에 결합하여 강화시키는 것만이 아니라, 그 기질의 발현을 억제시켰던 주저와 망설임을 약화시키는 것, 또는 종래 이를 극복하는 가치체계로 쌓아온 순결관이나 온정주의를 둔화시키는 것 등이 포함될 수 있다. 이에 “근심이나 걱정”이라는 뜻의 ‘우려’까지 덧붙여지면, 인류의 역사를 소재로 하는 만화로서 개인과 집단, 민족과 국가, 인류 등에 대하여 그 선악을 가리지 않고 객관적으로 묘사한 것이거나 성교육을 위한 만화와 같이 사회통념상 정당한 것으로 볼 여지가 많은 것까지 처벌의 대상으로 할 수 있게 된다. 그런데 위와 같은 경우를 모두 처벌하게 되면 그 처벌범위가 너무 광범위해지고, 일정한 경우에만 처벌하게 된다면 어느 경우가 그에 해당하는지 명확하게 알 수 없다.

(2) 다음으로 불량만화에 대한 정의 중 후단 부분의 “범죄의 충동을 일으킬 수 있게”라는 표현을 본다.

‘범죄’에 덧붙여진 ‘충동’이라는 표현이 보편적인 일의성을 지닌 개념인지 여부는 일단 접어두더라도, “범죄의 충동을 일으킬 수 있게” 한다는 것이 과연 확정적이든 미필적이든 고의를 품도록 하는 것에만 한정되는 것인지, 인식의 유무를 가리지 않고 실제로 구성요건에 해당하는 행위로 나아가게 하는 일체의 것을 의미하는지, 더 나아가 단순히 그 행위에 착수하는 단계만으로도 충분한 것인지, 그 결과까지 의욕하거나 실현하도록 하여야만 하는 것인지를 전혀 알 수 없다. 또한, 적극적으로 악성을 심어 주어 금지된 행위를 실행하도록 하여야 하는 것인지, 소극적으로 준법정신을 해이하게 만드는 것만으로도 족한 것인지도 알 수 없으며, 만화의 내용이 범죄의 실행을 적극적으로 부추기는 것이어야만 되는지, 피해사례를 소개하는 정도에 불과하지만 미성년자가 다소간의 궁리 끝에 이를 모방하여 범죄로 이끌 수 있는 것까지도 포함하는지를 알 수 없어 그 규범내용이 확정될 수 없는 것이라고 할 것이다.

(3)그러므로, 이 사건 미성년자보호법 조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.

다. 이 사건 아동복지법 조항의 위헌 여부

이 사건 아동복지법 조항은 아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서 등을 제작하거나 아동에게 판매, 반포, 공여, 교환, 전시, 구연, 방송하거나 하게 하는 행위를 금지하고 있다. 여기서 “어질고 너그러운 품성”을 뜻하는 ‘덕성’이라는 개념은 도덕이나 윤리가 품성으로 인격화된 것을 의미한다 할 것이다. 도덕이나 윤리는 국민 개개인마다 역사인식이나 종교관, 가치규범에 따라 자율적인 구속력을 지닌 내면적인 당위(當爲)로서, 그 행위주체 일방에 대한 관계에서는 일의적으로 확정된 의미를 가질 수 있을지 모르나, 법의 집행자와 수범자 쌍방에 대한 관계에서는 일의적으로 확정된 의미를 가진다고 보기 어려우므로, 그 적용범위의 한계가 명확하다고 할 수 없다. 가사 아동의 품성으로 인격화된 도덕이나 윤리, 즉 그 덕성의 보편적인 기준을 구체적으로 상정할 수는 있다 할지라도, 이에 덧붙인 “심히 해할 우려”라는 요소까지 고려하면, 과연 무엇을 기준으로 그 덕성을 심히 해하는 경우와 다소 해하기는 하지만 심히 해하는 정도에까지 이르지 못하는 경우를 나눌 수 있을지 알 수 없으며, 나아가 심히 해하는 정도에까지 이르지 못

하는 경우 중에서도 심히 해하지는 않을까 하는 우려가 인정되는 경우와 그러한 우려가 인정되지 않는 경우를 다시 나누는 것도 어렵다.

그러므로, 이 사건 아동복지법 조항 역시 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.

4. 결　론

이 사건 미성년자보호법 조항 및 아동복지법 조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 미성년자보호법 조항에 관한 재판관 하경철, 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 하경철, 재판관 송인준의 별개의견

다수의견은 이 사건 미성년자보호법 조항이 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다고 보았으나, 우리는 이 사건 미성년자보호법 조항이 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있다고 생각하므로 위와 같은 다수의견의 판단에 동조하지 않으며, 오히려 이 사건 미성년자보호법 조항은 그 적용범위가 지나치게 광범위하여 국민의 알 권리와 언론·출판 및 학문·예술의 자유 등을 과도하게 제한하고 있으므로 헌법에 위반된다는 견해를 가지고 있기 때문에, 아래와 같은 별개의견을 밝힌다.

이 사건 미성년자보호법 조항은 정치적·종교적·문학적·예술적·교육적·의학적·과학적·학문적 가치가 있는 내용의 만화를 규제대상에서 제외시키지 않았기 때문에, 일면 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려나 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 한다는 의심의 여지가 있는 한, 미성년자의 인격형성에 도움이 되는 계몽적ㆍ교훈적인 의미를 담고 있거나 그 소질과 능력을 발휘함에 있어 필요한 가치를 제시하는 만화에까지 미성년자의 접근을 전면 금지하게 되므로, 특히 대학생과 같이 판단능력의 성숙도가 상당한 미성년자의 알 권리에 대한 과도한 규제에 해당한다.

또한, 이 사건 미성년자보호법 조항은 미성년자의 보호를 위한 것이므로 그 규제수단은 미성년자에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 한다. 미성년자의 보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면, 이는 성인의 알 권리의 수준을 아동의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알 권리를 명백히 침해한다고 하지 않을 수 없기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 354).

비록 이 사건 미성년자보호법 조항은 미성년자에게 제공할 목적으로 불량만화를 소지·제작·수입·수출하는 행위 등을 처벌의 대상으로 하고 있지만, 현재의 청소년보호법이 규율하는 바와 같은 등급분류제 등으로 미성년자의 접근만을 유통단계에서 차단할 수 있는 장치가 마련되지 않은 상황에서는, 모든 표현물의 제작행위 등을 단지 그 수록 만화의 내용이 미성년자에게 해로울 수 있다는 이유로 처벌할 수 있게 되므로, 만화가나 만화를 수록하는 표현물의 제작자 등의 입장에서는 처벌의 위험을 감수하느니 차라리 만화의 내용을 언제나 미성년자에게 적합한 수준으로 맞출 수밖에 없게 될 것이다.

제청신청인들의 예와 같은 신문이나 잡지 등 불특정 다수의 성인을 독자층으로 하는 표현물이지만 미성년자의 접근이 현실적으로 차단되지 아니한 유통체계 하에서는 그 제작행위 등이 미성년자에게 제공할 목적에 의한 것으로 처벌의 대상이 될 수 있으므로, 미성년자를 보호할 필요성이 아무리 높다 하더라도 그 목적을 달성하기 위한 수단이 적절하지 못하고, 이로 인한 국민의 언론·출판의 자유 및 학문·예술의 자유에 대한 침해가 중대하며, 이로써 추구하고자 하는 공익과 침해되는 사익간의 균형성을 갖추지 못한 과도한 규제에 해당한다.

우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 미성년자보호법 조항이 과잉제한금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 별개의견을 개진하는 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종

김경일 송인준 주선회(주심)

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참조판례

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