소송대리인 변호사 류용호 외 1 인

소송대리인 법무법인(유한) 율촌

담당변호사 곽상현 외 2 인

상고 비용 은 피고 가 부담한다.

1. 사건 의 개요 와 쟁점

가. 원 심판결 이유와 기록에 의하면,다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ( 1 ) 원고 는 2004 년경부터 2010년경 사이에 피고가 실시한 원자력 발전용 케이블 구매 입찰 에서 다른 업체들 과 물량배분 비율을 정하고, 투찰가격을 공동으로 결정하는 등 담합 행위 를 하였고 ,이를 이유로2014. 1. 10.경 공정거래위원회로부터 「독점규제 및 공정 거래 에 관한 법률 」에 따라 과징금 부과처분을 받았다. ( 2 ) 피고 는 2014. 4. 15. 원고에 대하여 위와 같은 입찰담합행위를 이유로 「공공기관의 운영 에 관한 법률 」(이하 '공공기관운영법'이라 한다) 제39조 제2항 에 따라 2년 의 입찰 참가 자격 제한 처분 을하였다. ( 3 ) 피고 는 2014.9. 17. 다시 원고에 대하여 부정당업자 제재처분을 받았다는 이유로 피고 의 내부 규정인 '공급자관리지침' 제7조 제3호, 제31조 제 1항 제11호 에 근거하여 ' 공급자 등록 취소및 10년의 공급자등록제한 조치'를 통보하였다(이하 '이 사건 거래 제한 조치 ' 라 한다 ).

나. 이 사건 쟁점 은, 이 사건 거래제한조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 하는지 여부 이다.

2. 관련 규정 과 법리

가. 처분성 판단 기준 ( 1 ) 항고 소송 의 대상인 '처분'이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 의 공권력 의 행사또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"을 말한다(행정소송법 제 2 조 제 1 항 제1호). ( 2 ) 행정청 의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적,일반적으로 결정할 수 없고 , 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식· 절차 , 그 행위 와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성,법치행정 의원리 와 그 행위 에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등 을 고려하여 개별적으로 결정 하여야 한다 ( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 어떠한 처분 에 법령 상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분 이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소 가아니다(대법원2016.8.30.선고 2015두60617 판결 참조). 행정청의 행위 가 ' 처분 ' 에해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해 관계 를 가지는 상대방 의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범 적으로 판단 하여야 한다(대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537 판결 참조).

나. 피고 의 법적 지위 ( 1 ) 행정 절차 에 관한 일반법인 행정절차법은 행정청을 "행정에 관한 의사를 결정하여 표시 하는 국가 또는지방자치단체의 기관", "그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한 을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)"이라고 정의 하고 있고 ( 제2조 제 1호), 행정소송법도 "이 법 을 적용함에 있어서 행정청에는 법령 에 의하여 행정 권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인 이 포함 된다."라고 규정하고 있다(제2조 제2항). ( 2 ) 공공 기관 운영법 제39조는 공기업· 준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행 을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에대하여 2년 의 범위 내 에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그 위임 에 따른 공기업· 준정부기관 계약사무규칙」 제15조는 기관장 은 공정한 경쟁 이나 계약 의 적정한 이행을 해칠 것이명백하다고 판단되는 자 에 대해서는 「국가를 당사자로 하는 계약 에 관한 법률」 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정 하고 있다. 이와 같이공공기관운영법 제39조 제2 항 과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격 제한 조치 는 ' 구체적사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사'로서 행정처분에 해당한다. 공공 기관 운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 구분하고 ( 제 5 조 ) , 그중 에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한 을 부여 하였다. ( 3 ) 피고 는 「 한국 전력공사법」 에 의하여 설립된 공법인인 한국전력공사가 종래 수행하던 발전 사업 중 수력·원자력발전사업 부문을 전문적·독점적으로 수행하기위하여 2000. 12. 23. 법률제6282호로 제정된 「전력산업 구조개편 촉진에 관한 법률」 에 의하여 한국 전력 공사 에서분할되어 설립된 회사로서, 한국전력공사가 그 주식 100%를 보유 하고 있으며 , 공공기관운영법 제5조 제3항 제1호 에 따라 '시장형 공기업'으로 지정· 고시된 ' 공공 기관 ' 이다.피고는 공공기관운영법에 따른 '공기업'으로 지정됨으로써 공공기관운 영업 제 39 조 제 2항 에 따라 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여받았 으므로 법령 에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관'으로서 행정청에 해당한다.다. 피고 의 공급자 관리지침의 법적 성질

( 1 ) 행정 기관 이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령 의 해석 · 적용기준을 정해 주는 '행정규칙'은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 그 조직 내부 에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 행정 규칙 이이를 정한 행정기관 의 재량에 속하는 사항에 관한 것 인 때에는 그 규정 내용 이 객관적 합리성을 결여하였다는 등 의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중 하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령이나 법 의 일반원칙에 반하는 것이라면법치국가원리에서 파생되는 법질서 의 통일성과 모순금지 원칙 에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우

법원 은 해당 행정 규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관 이 한 조치 의 당부 를 상위 법령 의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두20011 판결 등 참조). ( 2 ) 피고 는 피고 가조달하는 기자재, 용역 및 정비공사, 기기수리의 공급자에 대한 관리 업무 절차 를 규정함 을 목적으로 '공급자관리지침'을 제정·운용하고 있다.2012.8. 31. 개정 된 ' 공급자 관리지침'에 의하면, 피고의 입찰에 참여하기 위해서는 입찰서 제출마감 전일 까지 해당 분야 공급자로 등록하여야 한다(제6조 제2항). 등록된 업체가 '부정 당업자 로 제재 를 받은 경우' 등에는 관련부서의 요청 또는 등록관리를 주관하는 부서 ( 본사 품질 보증 실 또는 사업소 품질부소)가 직권으로 등록을 취소하고(제31조 제1항 제 12 호 ) , 다만 1 년 이내에 취소사유를 없앨 수 있는 경우에는 1년 이내의 기간을 정하여 등록 의 효력 을 정지할 수 있다(제31조 제1항 단서). 제31조 제1항 제12호의 규정 에 따라 등록 이 취소 된업체는 그 취소의 통보를 받은 날부터 10년간 다시 등록 신청 을 할 수 없고 , 주관 부서는 그 기간 동안 해당 업체 또는 품목에 대한 등록신청서 접수 를 다시 할 수 없다 ( 제 7조 제3호), 등록취소가 피고 운영상 심각한 영향을 초래할 우려 가 있다고 판단한 경우특수계약심의위원회를 통해 제한적으로 등록취소기간을 조정할 수 있다 ( 제 31 조 제 3 항 ).

( 3 ) 공공 기관 운영법이나 그 하위법령은 공기업 이 거래상대방 업체에 대하여 공공기관 운영법 제 39 조 제 2항 및 「공기업· 준정부기관 계약사무규칙」 제 15조에서 정한 범위를 뛰어 넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없다. 따라서 피고의 공급자 관리 지침 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간 의 거래제한 조치에 관한 규정들은 공공 기관 으로서 행정청에 해당하는 피고가 상위법령 의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력 이없는 행정규칙이라고 보아야 한다.

3. 이 사건 거래 제한조치가 행정처분에 해당하는지 여부

가. 앞서 본 사실 관계를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 자신의 '공급자 관리 지침 ' 에 근거 하여 등록된 공급업체에 대하여 하는 '등록취소 및 그에 따른 일정 기간 의 거래 제한 조치'는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 인 ' 처분 ' 에 해당한다고보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ( 1 ) 피고 의 공급자관리지침은 피고가 공공기관이라는 우월적 지위에서 일방적으로 제정 · 운용 하는 내부규정으로서, 그것에 따른 거래제한 조치도 피고가 등록된 공급업체 의 법적 지위 를 일방적으로변경·박탈하는 고권적 조치라고 보아야 한다. ( 2 ) 계약 당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계약 해지 ,위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등 의 제제조 치를 약정 하는 것은 상위법령과 법 의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용 되며 , 그러한 계약 에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과 는 법적 성질 을 달리 한다(대법원 2014.12.24.선고 2010다83182 판결).

그러나 공공 기관 의어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한제재조치를 할 수 있다는 점 을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적 으로 약정 하였어야 한다. 공공기관이 여러 거래업체들 과 의 계약에 적용하기 위하여 거래 업체 가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제제 조치 를 할 수있다는 내용을 계약특수조건 등 의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도 , 「 약관의 규제에 관한 법률」 제3 조에서 정한 바와 같이 계약상대방 에게 그 중요 내용 을미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약 의 내용 으로 주장 할 수 없다. ( 3 ) 피고 는 , 원고 가피고에게 등록 또는 등록갱신을 하면서 제출한 '청렴계약 및 공정 거래 이행 각서 ' 를통해 경쟁입찰에서 담합 등 행위를 할 경우 불이익 조치를 감수하겠다는 의사 표시 를 하였으므로 이 사건 거래제한조치는 거래당사자간 합의에 근거한 계약 에 따른 제제 조치로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 이러한 피고의 주장은 상고심 에 이르러 처음 으로 제기하는 주장임이 기록상 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고 이유 가 될 수 없다. ( 4 ) 나아가 살펴 보더라도, 피고가 든 '청렴계약 및 공정거래 이행각서'에는 "경쟁입찰에서 담합 등 공정한 입찰질서 및 거래 를 방해 하는행위를 하지 않습니다. 위 사항을 위반할 경우 에는한수원(주)의 입찰참가자격의 취소, 낙찰취소, 계약의 해제 또는 해지 및 입찰 참가 자격의 제한 등 의 조치를 감수할 것이며,한수원(주)의 조치와 관련 하여 손해 배상 을 청구 ,소송 등에 의한 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확약합니다. " 라고 기재 되어 있을 뿐, 피고의 '공급자관리지침'의 규정 내용이나 '10년 의 거래제 한조 치 ' 에 관한 내용이 포함되어 있지 않다. 따라서 이러한 이행각서 의 기재만으로 피고가 자신 의 공급자 관리지침 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간 의 거래제한 조치 에 관한 규정 들을 설명 하여 원고와 의 계약내용으로 편입하는 절차를 거쳤다고 인정하기 에는 부족 하다. 따라서피고의 공급자관리지침에 근거한 이 사건 거래제한조치를 계약에 따른 제재 조치 라고볼 수 는 없다. ( 5 ) 피고 가 원용 하고 있는 대법원 2014. 12.24. 선고 2010다83182 판결 등 은 계약특수 조건 등 의 계약 조항에 거래제한조치가 포함되어 있었을 뿐만 아니라, 해당 공공 기관 이 공공 기관 운영법제39조 제2항 에 따른 입찰참가자격제한처분을 별도로 하지 않았거나 , 하였더라도 계약에 따른 거래제한조치의 기간이 6개월 또는 2년 에 불과하여 공공기관 운영법 제 39 조 제2항에서 정한 2년 의 상한을 초과하지는 않았던 사안에 대한 것이어서 , 피고 가 행정규칙에 근거하여 10년 의 거래제한조치를 한 이 사건과 는 사안 이다르다.

나. 같은 취지 에서원심은, 이 사건 거래제한조치가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당 한다고 판단 하였다. 나아가 원심은 행정청인 피고가 이미 공공기관운영법 제39 조제 2 항 에 따라 2 년 의입찰참가자격제한처분을 받은 원고 에 대하여 다시 법률상 근거 없이 자신 이 만든 행정규칙에 근거하여 공공기관운영법 제39조 제2 항에서 정한 입찰참가 자격 제한 처분 의 상한인 2년 을 훨씬 초과하여 10년간 거래제한조치를 추가로 하는 것은 제재 처분 의 상한 을 규정한 공공기관운영법에 정면으로 반하는 것이어서 그 하자가 중 대 · 명백 하다고 판단하였다.

이러한 원심 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유주장과 같이 항고 소송 의대상적격 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고 를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여대법관의 일치된 의견 으로 주문 과 같이판결한다.

대법관 박상옥

대법관 노정희

주 심 대법관 김상환