1. 주위적 청구에 대한 상고이유에 관하여

가. 원고의 원고본인신문신청을 배척한 원심의 결정을 탓하는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택을 문제 삼는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 지배인인 소외 1이 원고에게 이 사건 건물 및 유체동산의 소유권을 이전해 줄 수 없는데도 이를 이전해 주겠다고 기망하고, 이 사건 건물을 양수하는 경우 그 임차인들에게 임대차보증금을 지급하여야 하는데도 이를 지급할 필요가 없다고 원고를 기망하였다는 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 그러한 기망행위가 있었음을 전제로 피고를 상대로 손해배상책임을 묻는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여

가. 가등기담보 등에 관한 법률 (이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조 , 제4조 는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호 소정의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조 , 제4조 는 원칙적으로 적용될 수 없다 ( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 , 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조). 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

나. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외 2는 1997. 6. 관할 관청의 허가 없이 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축한 후 미등기인 상태로 소유하여 온 사실, ② 소외 2는 2002. 12. 3. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 585,000,000원, 근저당권자 주식회사 국민은행인 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 위 근저당권은 그 피담보채권과 함께 피고에게 양도되어 2003. 12. 22. 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐진 사실, ③ 소외 2는 같은 날 피고에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 건물과 그 내부의 유체동산에 대한 소유권을 피고에게 양도하고 그 점유를 이전하는 내용의 양도담보 및 대리처분계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 이 사건 양도담보계약 제5조 제2항에는, 피고가 제3자 수의계약 시(양도담보 + 대지) 피고의 지시인(매수자)에 인도하여야 하고 처분가격은 피고의 채무원리금에 충당하기로 하며 나머지 잔액은 담보제공자에 귀속한다고 규정되어 있고, 제6조 제1항에는, 피고에 담보로 제공된 양도물건(건물) 대지가 매매 또는 경락되는 경우 경락자가 인도청구를 할 때에는 언제든지 권리 및 소유권행사를 포기하고 경락자에게 인도한다고 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에는, 양도물건의 경락자에게 건물의 점유권, 취득시효 등 기타 제반 권리사항을 주장하지 않고 지체없이 점유물건을 인도한다고 규정되어 있는 사실, ⑤ 그 후 이 사건 토지에 관하여 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었는데, 원고와 피고는 2007. 5. 21. 원고가 위 경매절차에서 이 사건 토지의 경매감정가 639,600,000원에 이 사건 건물 등의 가격 261,400,000원을 더한 901,000,000원을 입찰대금으로 기재하여 입찰한 후 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받으면 피고는 이 사건 양도담보계약상 권리에 기하여 이 사건 건물 등을 원고에게 양도하기로 약정한 사실, ⑥ 그 후 피고는 2007. 5. 28. 매각대금 납부 시 원고에게 이 사건 건물 등을 인도해 주기로 하는 내용의 양도담보 이전 확인서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, ⑦ 원고는 피고와의 합의에 따라 901,000,000원에 이 사건 토지에 대한 매각허가결정을 받아 2007. 6. 13. 그 대금을 납부하였고, 그 무렵 이 사건 토지와 건물 등을 인도받은 사실 등을 알 수 있다.

(2) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

소외 2가 피고와 차용금 채무의 담보를 위하여 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 양도담보계약을 체결하였다 하더라도, 이에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하여 피고는 이 사건 건물에 관하여 양도담보권을 취득하지 못한 상태에 있었으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 규정하는 귀속정산 절차는 원칙적으로 적용될 수 없다.

또한 소외 2와 피고가 이 사건 양도담보계약을 체결하면서 소외 2가 채무를 변제하지 못할 경우 피고에게 이 사건 건물을 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 처분권한을 부여하고, 특히 이 사건 토지의 경락인이 이 사건 건물의 양수인이 되는 경우를 상정하여 특별히 약정한 것은, 이 사건 토지만이 경락되어 타인 소유에 속하게 될 경우 이 사건 건물에 법정지상권이 성립할 우려가 있어 토지의 경락가격이 하락할 수 있을 뿐만 아니라, 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물만을 개별적으로 처분하여 적정한 가격을 받는 것이 곤란할 수 있으므로, 이 사건 토지의 경락인이 이 사건 건물을 함께 양수할 수 있도록 함으로써 이 사건 토지의 경락가격의 하락을 방지하고 이 사건 건물이 적정가격에 원활하게 처분될 수 있도록 하기 위한 취지로 보인다. 이러한 사정에 피고가 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물에 관하여 귀속정산 절차를 거쳐 채권을 회수하기는 곤란한 점 등을 아울러 고려하여 보면, 이 사건 양도담보계약 당시 피고에게 이 사건 건물을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있는 권한을 부여한 것을 가리켜 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 양도담보계약에 포함되어 있는 위와 같은 처분권한 부여 약정이 가등기담보법 제3조 , 제4조 가 규정하는 귀속정산 절차를 따르지 아니하여 가등기담보법에 위배된다는 이유로 무효라고 할 수는 없다. 원고는 이 사건 양도담보계약에 따라 이 사건 건물의 적법한 처분권한을 가진 피고로부터 이 사건 건물을 양도받은 것이므로, 소외 2는 직접 원고에게 이 사건 양도담보계약에 따라 이 사건 건물의 소유권을 이전할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

(3) 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이 사건 양도담보계약에 포함되어 있는 위 처분권한 부여 약정이 가등기담보법에 위배되어 무효이므로, 피고는 원고에게 처분권한 없이 이 사건 건물을 처분함으로써 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 이전받을 수 없게 한 손해를 배상하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 가등기담보법 제3조 , 제4조 의 해석·적용이나 채무불이행책임 또는 양도담보권의 효력에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.