2. 피고 AA지방국세청장이 2016. 10. 26. 원고에게 한 2015년 귀속분 증여세 0,000,000,000원의 경정거부처분 가운데 0,000,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 원고의 피고 AA지방국세청장에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 BB세무서장 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와피고 AA지방국세청장 사이에 생긴 부분의 19/20는 원고가, 나머지는 피고 AA지방국세청장이 각 부담한다.

청 구 취 지

주위적으로, 피고 AA지방국세청장이 2016. 10. 26. 원고에게 한 2015년 귀속분 증여세 0,000,000,000원의 경정거부처분을 취소한다. 예비적으로, 피고 BB세무서장이 2016. 10. 26. 원고에게 한 2015년 귀속분 증여세 0,000,000,000원의 경정거부처분을 취소한다.

가. 코스닥상장법인인 주식회사 bb(이하 '소외 법인'이라 한다)는 2012. 3. 29. 분리형 신주인수권부사채 100억 원을 사모(私募)의 방법으로 발행하였고, 이를 주식회사cc캐피탈 등 3사가 인수하였다. 원고는 소외 법인의 발행주식 0,000,000주 중27.82%에 해당하는 0,000,000주를 소유한 최대주주로서, 2012. 3. 29. 위 100억 원의 신주인수권부사채 중 65억 원의 사채에 부여된 신주인수권증권 1,709,623개를325,000,000원(190.1원/개)에 취득하였다.

나. 원고는 2015. 4. 2. 위 신주인수권증권 중 986,320개를 dd투자증권 주식회사 등에 합계 00,000,000,000원(00,000원/개)에 양도하고, 2015. 4. 3. 나머지 신주인수권723,303개를 주당 3,802원에 행사하여 주식으로 전환하였다.

다. 원고는 2015. 4. 2. 양도한 신주인수권증권 986,320개 중 원고의 지분비율을 초과하는 564,125개를 양도함으로서 얻은 이익 0,000,000,000원(이하 '이 사건 차익'이라 한다)과 2015. 4. 3. 행사한 신주인수권 723,303개 중 자신의 지분비율을 초과하는 413,693개의 행사이익 0,000,000,000원 합계 00,000,000,000원을 증여재산가액으로 하여 2015. 4. 2. 증여분 및 2015. 4. 3. 증여분에 대한 증여세 합계0,000,000,000원을 2015. 7. 31. 신고ㆍ납부하였다. 이에 피고 AA지방국세청장은2015. 12. 14. 원고에게, 원고가 신고한 과세표준과 같은 금액으로 증여세 과세표준을 결정하였으므로 추가로 고지할 세액은 없다는 내용의 세무조사 결과 통지를 하였다.

라. 원고는 2016. 9. 2. 피고 BB세무서장에게 '이 사건 차익에 관하여는 양도소득세가 부과될 수 있을 뿐 증여세는 부과될 수 없으므로, 이 사건 차익을 증여재산가액에서 제외하여 계산한 증여세액인 0,000,000,000원과 당초 원고가 신고납부한 증여세0,000,000,000원의 차액인 0,000,000,000원은 원고가 과오로 신고납부한 것이므로,위 0,000,000,000원을 감액경정하여 달라'는 내용으로 증여세 경정청구를 하였다(이하 '이 사건 경정청구'라고 한다).

마. 이에 대하여 피고 AA지방국세청장은 2016. 10. 21. 원고에게, '증여세 조사시결정한 과세관청의 처분은 정당하므로 기각결정한다'고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고 AA지방국세청장을 상대로 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2017. 5. 25. 기각되었다.

2. 원고의 피고 BB세무서장에 대한 소의 적법 여부

원고는 이 사건 경정청구의 상대방은 피고 BB세무서장이고, 위 피고는 이 사건 경정청구를 받고도 2개월 이내에 아무런 통지를 하지 아니하였으므로 국세기본법 제45조의2 제3항에 따라 이 사건 소송의 상대방이 될 수 있다고 주장한다.

직권으로 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고의 이 사건 경정청구에 관하여그 경정청구일로부터 2개월 내에 피고 AA지방국세청장이 이 사건 처분을 하였고, 아래 3항에서 보는 것과 같이 위 피고에게 이 사건 처분을 할 권한도 있다고 보이므로,원고가 이 사건 경정청구에 대하여 아무런 통지를 받지 못한 경우라고 할 수 없고,피고 BB세무서장은 이 사건 처분을 한 당사자도 아니다.

따라서 원고의 피고 BB세무서장에 대한 소는 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

1) 국세기본법 제45조의2 제3항은 '세무서장'을 경정청구에 대한 거부처분을 할 수있는 주체로 규정하고 있는데, 이 사건 처분은 피고 AA지방국세청장이 하였으므로 이는 법률상 권한 없는 자의 행정행위로서 그 하자가 중대ㆍ명백하므로 무효이고, 설령그렇지 않더라도 취소사유에 해당한다.

2) 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하'구 상속세및증여세법'이라 한다) 제40조 제1항 제2호 나목은 전환사채등에 의하여 '주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수'를 함으로써 이익을 얻은 경우에 한하여 적용되는것인데, 원고는 신주인수권을 행사하지 않은 채 신주인수권증권만을 '양도'하였을 뿐이므로, 같은 호 마목이 적용될 수 있음은 별론으로, 위 나목에 근거하여 증여세를부과할 수는 없다. 이는 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정된 상속세및증여세법 제40조제1항에서는 제2호 마목을 삭제하고, 이를 제3호로 이동하여 따로 규정한 점에 비추어 보더라도 분명하다. 한편 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제30조 제4항 제2호, 제5항 제2호는 신주인수권증권 등의 양도에 관하여도 증여재산가액의 산정방식을 규정하고 있으나, 이는 구 상속세및증여세법 제40조 제2항의 위임범위를 벗어나 나목의 적용범위를 확대함으로써 새로운 증여세 과세요건을 시행령에 규정한 것이므로, 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 무효이다. 또한 위 시행령 규정은 최대주주가 자신의소유주식수에 비례한 조건을 넘어선 수량의 전환사채등을 취득할 경우 사실상 언제나고율의 증여세를 부담하도록 규정하고 있으므로, 납세자의 재산권을 과도하게 침해하는 결과가 되어 헌법상 과잉금지원칙에도 위반된다.

3) 구 상속세및증여세법 제2조 제2항은 수증자에게 소득세법에 따른 소득세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하여 '소득세 우선의 원칙'을 천명하고 있다.그런데 '원고의 신주인수권증권 양도'라는 하나의 행위로 발생한 이 사건 차익은 구소득세법(2016. 12. 30. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호가목에서 규정하는 양도소득세 과세요건을 충족하고, 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에 따라 부과되는 증여세에 관하여 소득세 우선의 원칙을 배제하는 예외규정도 없으므로, 이 사건 차익에 대하여는 증여세를 부과할 수 없다. 피고가 들고 있는소득세법 시행령 제163조 제10항은 원고와 같은 양도인에게 증여세를 부과할 때 적용되는 규정이 아니므로, 위 조항이 소득세 우선의 원칙을 배제하는 근거가 될 수 없다.

4) 구 상속세및증여세법 시행령 제30조 제5항 제2호는 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 규정하고 있는 이익을 산정할 때 "이자손실분"을 차감하도록 규정하고 있고,분리형 신주인수권부사채를 예외로 규정하고 있지 아니하며, 실제로도 신주인수권부사채와 일반 사채의 발행이율에는 차이가 있는바, 그 차이는 신주인수권증권의 평가에 반영될 것이므로, 신주인수권증권을 양도함으로써 얻은 이익에서도 이자손실분을공제하여야 한다. 한편 피고는 원고가 이 사건 차익에 관한 증여세를 신고하면서 증여이익을 계산할 때 신주인수권 취득가액을 공제한 것이 위법하다고 주장하나, 신주인수권증권의 취득가액은 당연히 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목의 '전환가액등'에 포함되는 것이고, 국세청 역시 그와 같이유권해석을 하고 있다. 따라서 앞선원고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 이자손실분만큼은 증여이익에서 공제되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 처분의 주체에 관한 판단

행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로하여야 하는 것으로서 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 한다(대법원 1995. 12.22. 선고 95누14688 판결 등 참조).

국세기본법 제45조의2 제1, 3항은 경정청구의 상대방 및 그에 관한 경정결정 혹은거부처분의 주체를 '관할 세무서장'으로 규정하고 있으나, 앞서 살핀 것과 같이 이 사건 처분은 피고 AA지방국세청장의 명의로 이루어졌으므로, 피고 AA지방국세청장은 이 사건 처분을 한 주체로서 피고적격이 있다.

나아가 구 상속세및증여세법 제6조 제1항은 '상속세는 피상속인의 주소지를 관할하는 세무서장(국세청장이 특히 중요하다고 인정하는 것에 대해서는 관할 지방국세청장으로 하며, 이하 "세무서장등"이라 한다)이 과세한다'고 규정하고, 같은 조 제2항은 '증여세는 수증자의 주소지를 관할하는 세무서장등이 과세한다.'고 규정하고, 같은 법 제76조제1항은 세무서장등은 상속세 및 증여세 과세표준신고에 의하여 과세표준과 세액을결정한다.', 같은 조 제3항 본문은 '세무서장등은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터법정결정기한 이내에 과세표준과 세액을 결정하여야 한다.'고 규정하고, 같은 조 제4항은 '세무서장등은 제1항이나 제2항에 따라 과세표준과 세액을 결정할 수 없거나 결정 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 경우에는 즉시 그과세표준과 세액을 조사하여 결정하거나 경정한다.'고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 구 상속세및증여세법은 상속세 및 증여세에 관한 결정 및 경정 등의과세권한을 원칙적으로 관할 세무서장에 부여하되, 국세청장이 특히 중요하다고 인정하는 경우에는 그 상급관청인 관할 지방국세청장에게 결정 및 경정 등의 과세권한을부여하고 있다고 볼 수 있다.

따라서 피고 AA지방국세청장에게는 이 사건 처분을 할 권한이 있다고 인정되므로,이 사건 처분이 권한 없는 자에 의하여 이루어져 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목의 과세요건을 갖추었는지 여부

" 가) 구 상속세및증여세법 제40조 제1항은 '전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환・교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 전환사채등 이라 한다)를 인수・취득・양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환・교환 또는 주식의 인수를 함으로써다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다'고 규정하면서, 제2호에서 '전환사채등에 의하여 주식으로의 전환・교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익'을 규정하고, 그 나목에서 '전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익'을, 마목에서 '전환사채등을 특수관계인에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익'을 각 규정하고 있다.",구 상속세및증여세법 제40조는 전환사채등이 잠재적으로 주식의 성격을 지니고 있기 때문에기업의 내부정보에 접근하기 쉬운 지위에 있는 자가 이를 취득하여 이후 주가 상승시주식으로 전환하여 시세차익을 얻을 때 발생하는 경제적 이익에 대하여 단계별로 과세하기 위한 규정으로서, 제1항 제1호는 시가보다 낮은 가액으로 '인수ㆍ취득'하는 경우를 과세대상으로, 제1항 제2호 가목 내지 라목은 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과하거나 그보다 낮게 됨으로써 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인, 전환사채등에 의하여 주식을 교부받은 자의 특수관계인 등이 얻은 이익을 과세대상으로, 같은 호 마목은 전환사채등을특수관계인에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익을 과세대상으로 삼고 있다.

나) 원고는 소외 법인의 최대주주로서 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로배정받을 수 있는 수를 초과하여 취득한 신주인수권증권을 양도함으로써 향후 그 신주인수권에 의하여 교부받을 수 있는 주식의 가액이 전환가액등을 초과하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었는바, 이는 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 과세대상으로 규정하고 있는 이익에 해당한다고 할 것이다.

다) 이에 대하여 원고는 구 상속세및증여세법 제40조 제1항의 문언상 '양도'로 얻은 이익에관하여는 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 마목의 요건을 충족하는 경우에만 과세할수 있다는 취지로 주장한다.

그러나 위 제2호 마목은 '특수관계인에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익'만을 과세대상으로 삼고 있으므로, 원고의 주장과 같이 구 상증세법 제40조 제1항을 해석할 경우 양도가액이 시가를 초과하지 않는 이상, 최대주주가 그 소유주식 수에 비례하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 취득한 신주인수권증권의 양도를 통하여 전환가액등을 초과하여 얻는 이익에 관하여는 과세할 수 없게 되는바, 신주인수권행사에 의한 주식의 인수나 신주인수권의 양도를 통하여 전환가액등을 초과하여 얻는 이익 모두를 과세대상으로 규율하고자 하는 구 상속세및증여세법 제40조 제1항의 취지에 공백이 생기게 되고, 신주인수권의 양도를 통하여 이익을 실현하는 경우 역시 신주인수권행사에 의한 주식의 인수를 통하여 이익을 실현한 경우와 달리 보아야 할 이유도 없으므로, 위 제2호 나목의 규정이 신주인수권의 양도를 통하여 얻는이익까지 규율하는 것으로 해석함이 타당하고, 이러한 내용의 규정이 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수도 없다.

그리고 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 나목은 '전환사채등에 의하여 교부받았거나교부받을 주식의 가액'이라고만 규정하고 있는바, 그 문언상 '전환ㆍ교환이나 인수'의방법으로 얻은 이익으로만 과세대상을 한정하거나 '양도'를 통하여 얻은 이익을 과세대상에서 배제하고 있지 아니하고, 오히려 '교부받을 이익'이라 함은 양도 당시에 실현되지는 아니하였지만 '전환을 가정할 때에 교부받을 주식가액을 기준으로 산정한이익'을 의미하는 것으로 볼 수 있어, 위 제2호 나목의 규정에 '양도'를 통하여 얻은이익을 포함시키는 것이 문언에 어긋나지도 아니한다. 나아가 구 상속세및증여세법 시행령 제30조 제4항 제2호에서는 '교부받을 주식가액'이 전환사채등을 양도하는 경우를 전제로 하는 개념임을 분명히 하고 있고, 같은 조 제5항 제2호에서는 '법 제40조 제1항제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익'에 관하여, 그 단서 부분에서 '다만,전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을초과하지 못한다'고 규정하고, 그 가목 부분에서도 '전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다'고 규정함으로써, 전환사채등의 양도를 통하여 얻은 이익 역시 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서의 과세대상에 해당함을 전제로 하고 있다.

한편 원고는 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정된 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호에서 '양도'를 명시하고 있지 않은 점을 들어 위 개정 이전의 구 상속세및증여세법 제40조제1항 제2호 역시 신주인수권을 양도하는 경우를 과세대상으로 삼고 있는 것으로 볼수 없다는 취지로 주장하나, 위 개정 상속세및증여세법의 위임을 받아 2016. 2. 5. 대통령령제26960호로 개정된 상속세및증여세법 시행령 제30조 제1항 제2호, 같은 조 제5항 제2호에서는 여전히 종전과 같은 취지에서 양도를 과세대상으로 포함하는 전제에서 규정하고있고, 입법자가 개정된 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호의 정확한 개정취지를 밝힌 바없어 그 해석에 관하여는 논란이 있을 수 있는 데다가, 위 개정 상속세및증여세법은 이 사건처분에 적용되는 근거법령도 아니므로, 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어서직접적으로 고려하여야 할 대상도 아니다.

라) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 소득세 우선 원칙 위반 여부

증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립 요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하므로, 과세관청이 증여세와 양도소득세의 각 부과처분을 할 경우에는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로서 각각의 과세요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것이다. 한편 구 상속세 및 증여세법 제2조 제2항이 '제1항에 규정된 증여재산에 대하여 소득세법에 의한 소득세가 수증자에게 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다'고 규정하고 있으나, 이는 그 문언 내용이나 증여세가 소득세의 보완세로서의 성격도 가지는 점 등에 비추어 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로서 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에해당하지 않는다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두15224 판결 등 참조). 그리고 소득세법 시행령 제163조 제10항 제1호는 '상속세및증여세법 제40조 등에 따라 상속세나 증여세를 과세받은 경우에는 해당 상속재산가액이나 증여재산가액 또는 그 증감액을 소득세법 제97조 제1항 제1호 가목에 따라 양도가액에서 공제되는 취득가액에 더하거나뺀다'고 규정함으로써, 수증자가 구 상속세및증여세법 제40조 등에 의하여 증여세를 과세받은경우에는 그 증여재산가액을 취득가액에 가산하여 양도차익을 산정하도록 하여, 향후신주인수권 등에 의하여 증여이익을 얻은 수증자가 신주인수권을 양도하더라도 증여재산에 해당하는 부분에 대하여는 양도소득세 또한 부과되지 않도록 규정하고 있다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2015두3096 판결의 취지 참조).

따라서 이 사건 차익에 관하여 구 상속세및증여세법 제40조 제1항의 증여재산인 '전환사채등의 주식전환 등에 따른 이익'으로 보아 증여세를 과세하더라도 소득세법 시행령 제163조 제10항 제1호에서 정한 바에 따라 그 증여재산에 해당하는 부분에 대하여는중복으로 양도소득세가 부과되지 아니하므로, 이 사건 처분은 구 상속세및증여세법 제2조 제2항이나 그 단서에 위반되지 않는다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 이자손실분 및 신주인수권증권 취득가액의 공제 여부

가) 이자손실분의 공제 여부

구 상속세및증여세법 시행령 제30조 제5항 제2호는 '법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익'에 관하여 '가목의 규정에 의한 가액(양도한 경우 교부받을주식가액)에서 나목의 규정에 의한 가액(주식 1주당 전환가액)을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수(교부받을 주식수)를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.'고 규정하고 있다. 그리고 그 위임을 받은 구 상속세및증여세법시행규칙 제10조의3은 '영 제30조 제5항 제2호 각목외의 부분 본문의 규정에 의한이자손실분은 제1호의 가액(전환사채등의 만기상환금액을 사채발행이율에 의하여 취득당시의 현재가치로 할인한 금액)에서 제2호의 가액(전환사채등의 만기상환금액을영 제58조의2 제2항 제1호 가목의 규정에 의한 이자율에 의하여 취득당시의 현재가치로 할인한 금액)을 차감한 가액을 말한다. 다만, 신주인수권증권에 의하여 전환등을한 경우에는 영 제58조의2 제2항 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 신주인수권증권의 가액을 말한다.'고 규정하고 있다.

그리고 구 상속세및증여세법 시행령 제58조의2 제2항 제1호 가목은 신주인수권증권의 가액의 평가방법에 관하여 '신주인수권부사채의 만기상환금액(만기 전에 발생하는 이자상당액을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)을 사채발행이율에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 그 만기상환금액을 금융회사등이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 고려하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(적정할인율)따라 발행당시의 현재가치로 할인한 가액을 뺀 가액. 이 경우 그 가액이 음수인 경우에는 영으로 한다.'고 평가하도록 규정하고 있다.

위 관계 법령은 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익에 관하여 이자손실분을 공제하여야 한다고 규정하면서, 신주인수권증권에 의하여 전환등을 한 경우에는 구 상속세및증여세법 시행령 제58조의2 제2항 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 신주인수권증권의 가액을 이자손실분으로 한다고 규정하는 등으로,신주인수권부사채에 대한 이자손실분의 차감 여부를 신주인수권의 분리 여부에 따라달리 규정하고 있지 않을뿐더러, 신주인수권만이 분리된 경우에도 적정할인율보다 낮은 이율로 발행된 신주인수권부사채의 이자손실분이 신주인수권의 가액에 반영된 것으로 보아 해당 이자손실분을 차감할 필요가 있다. 따라서 분리형 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권증권에 의한 전환등을 할 때에도 이자손실분을 공제하여야 한다는 원고의 주장은 이유 있다.

나) 취득가액의 공제 여부

원고는 이 사건 차익에 관하여 증여세를 신고납부하면서 신주인수권증권의 취득가액을 구 상속세및증여세법 시행령 제30조 제5항 제2호 나목에 따라 전환사채등에 의한 이익을산정할 때 교부받을 주식의 가액에서 공제되어야 할 '주식 1주당 전환가액등'에 포함시켜 공제하였다.

그러나 구 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호 가목은 '전환ㆍ교환 또는 인수 가액'을 '전환가액등'이라고 규정하고 있어서 위 문언이 신주인수권증권의 취득가액을 포함하는 것이라고 보기 어렵고, 이는 피고의 주장과 같이 '전환ㆍ교환 또는 인수를 위하여 지출한가액'을 의미하는 것이라고 봄이 타당하다. 그리고 앞서 살핀 것과 같이 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권증권의 양도에 따른 이익을 산정할 때에도 이자손실분을 공제하는 것으로 보아야 하는데, 여기서 이자손실분은 신주인수권증권의 가치에상응하는 것이기 때문에 위 이익을 산정할 때 이자손실분을 공제하면서 동시에 신주인수권증권의 취득가액을 재차 공제하는 것은 중복공제에 해당하여 부당하다. 원고가제출하고 있는 국세청의 유권해석은 신주인수권증권 전환등의 경우 이자손실분을 공제할 수 없다는 전제에서 취득가액 상당이 공제되어야 한다는 취지로 보인다.

따라서 신주인수권증권의 양도에 따른 이익을 산정할 때에도 이자손실분을 공제하여야 한다고 보는 이상, 원고가 신주인수권증권의 취득가액을 공제하여 증여세액을 산정한 것은 잘못이므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 있다.

다) 소결론

결국 원고가 이 사건 차익에 관하여 신고ㆍ납부한 증여세액 가운데 이자손실분의 공제에 관한 부분은 감액되어야 하므로, 피고가 이 사건 경정청구 가운데 이자손실분의공제에 관한 청구 부분을 거부한 것은 위법하고, 이자손실분 000,000,000원(= 1주당이자손실분 000원 × 564,125주)을 공제하되, 원고가 이 사건 차익에 대한 증여세 신고납부시 공제하였던 취득가액만큼을 불공제하면, 증여이익이 000,000,000원 감소함에 따라 그에 상응하는 증여세 00,000,000원 감액되어야 한다. 따라서 피고 AA지방국세청장이 원고에게 한 0,000,000,000원에 대한 거부처분 가운데, 0,000,000,000원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다. 원고의 이자손실분의 공제에 관한 주장은 이유있고, 취득가액의 공제에 관한 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 BB세무서장에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고 AA지방국세청장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.