나. 구(舊) 주택건설촉진법(住宅建設促進法) 제52조 제1항 제2호(1987.12.4. 법률 제3998호로 개정된 것) 및 제32조(1981.4.7. 법률 제3420호로 개정된 것)의 위헌(違憲) 여부

나. 구(舊) 주택건설촉진법(住宅建設促進法) 제32조 제1항은 구성요건상의 행위주체에 관하여 주택건설촉진법 제3조 제5호의 사업주체로서 사기업체(私企業體)의 경우에는 같은 법 제6조의 규정에 의하여 주택건설사업자로 등록한 자를 의미하고 있음을 명백히 하고 있으며, 위 규정에 의한 주택의 공급조건·방법·절차의 각 개념이 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것일 뿐만 아니라(주택에 관하여는 같은 법 제3조 제2호에 개념규정이 있다), 같은 법의 목적과 전체 내용에 비추어 보면 사업주체가 주택을 일반에 분양함에 있어서 지켜야 할 제반사항을 의미하고 있는 것이 분명하므로, 처벌대상행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되고, 한편 구(舊) 주택건설촉진법(住宅建設促進法) 제52조 제1항 제2호는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 형벌을 특정하여 위반행위에 대한 형벌의 종류 및 그 상한을 특정하고 있으므로, 죄형법정주의(罪刑法定主義)나 위임입법(委任立法)의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.

재판관 조승형의 주문표시방법에 관한 별개의견

이 부분 설시내용은 1995.10.26. 선고, 93헌마246 결정의 별개의견 내용과 같으므로 생략함.

1994.6.30. 93헌가15 ·16·17(병합) 결정

청구인들 대리인 변호사 김태갑

관련소송사건 : 부산지방법원 동부지원 93고단2650 주택건설촉진법위반

가. 사건의 개요

주택건설촉진법 소정의 사업주체인 청구인 ○○건설 주식회사(이하 ''청구인 ○○건설''이라 한다)는 그의 소유인 부산 금정구 ○○동 31의 2 대 1,835.4㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 주택건설촉진법 소정의 공동주택인 아파트 48세대를 건설하기 위하여 부산 금정구청장으로부터 1992.2.27. 주택건설사업승인과 1992.6.9. 입주자모집승인을 받은 후, 1992.6.10. 일간신문에 입주자모집공고를 하여 입주자를 모집하였다. 청구인 ○○건설의 대표이사인 청구인 남○훈은 주택모집공고가 된 이후인 1992.6.26.과 1992.8.20. 두 차례에 걸쳐 이 사건 대지에 대하여 근저당권자를 ○○상호신용금고로 하는 채권최고액 각 금 3억원 및 4억5천만원의 각 근저당권설정등기를 경료하였다.

청구인들은, 사업주체가 공동주택의 입주자모집공고 후 그 대지를 담보로 제공한 소위가 당시 시행되던 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제2호, 제32조 및 주택공급에관한규칙 제7조 제4항에 위반된다 하여, 1993.7.30. 약식기소되어, 1993.8.27. 부산지방법원 동부지원으로부터 각 벌금 500만원의 약식명령을 받자, 이에 불복하여 정식재판을 청구하여 같은 법원 93고단2650 주택건설촉진법위반으로 소송계속중 청구인들에게 적용된 위 구 주택건설촉진법 제52

조 제1항 제2호, 제32조가 헌법에 위반된다고 하여 같은 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 그 신청이 1993.12.2. 기각되자, 1993.12.11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 주택건설촉진법(1987.12.4. 법률 제3998호로 개정된 것으로 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 이전의 것, 이하 제3998호 법률이라 한다) 제52조 제1항 제2호 및 구 주택건설촉진법(1981.4.7. 법률 제3420호로 개정된 것으로, 1994.1.7. 법률 제4723호로 개정되기 이전의 것, 이하 제3420호 법률이라 한다) 제32조(청구인이 심판청구서에 구 주택건설촉진법 제33조 제1항이라고 표시한 것은 착오로 보인다)이고 그 규정과 관련조항규정의 내용은 다음과 같다.

제3998호 법률 제52조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.[개정 1987.12.4.]

1. 생략

2. 제32조의 규정을 위반한 자

3. 내지 9. 생략

제3420호 법률 제32조(주택의 공급) 사업주체는 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다.[개정 1981.4.7.]

관련조항, 주택공급에관한규칙 제7조(입주자의 모집시기 및 절차) ④ 사업주체는 입주자모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없다. 다만, 당해 주택의 건설을 위하여 주택은행으로부터 주택건설자금의 조달을 위하여 담보로 제공하는 경우에는 그러하지 아니하다.[1981.5.23. 신설]

2. 청구인들의 주장 및 관계인들의 의견

가. 청구인들의 주장

법률이 처벌법규를 위임함에 있어서는 그 법률 자체만에 의하여 미리 충분히 처벌대상행위를 예측하는 것이 가능하도록 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다.

제3998호 법률 제52조 제1항 제2호는 1년 이하의 징역형 또는 500만원 이하의 벌금형을 규정하면서, 그 처벌대상의 행위를 ''제32조의 규정을 위반한 자''라고 규정하고 있고, 제3420호 법률 제32조는 ''사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에

따라 주택을 건설·공급하여야 한다''고 규정하여, 범죄의 구성요건의 설정을 건설부장관에게 위임하고 있는데, 그 위임의 범위를 구체적으로 한정하지 아니하고 단지 주택공급질서, 주택의 공급조건, 방법, 절차 등과 같은 너무 광범위하고 포괄적인 개념을 사용하고 있다. 따라서 이러한 규정만으로써는 건설부장관이 정할 처벌대상행위 즉 범죄구성요건이 어떠한 것일지 전혀 예측할 수 없는 것이다.

이 사건 심판대상 법률조항들은 법률로 미리 충분히 정할 수 있는 처벌대상행위를 법률로써 정하지 아니하고 포괄적으로 위임한 것으로 헌법 제75조에서 정한 위임입법의 한계를 일탈함과 동시에 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항의 죄형법정주의에도 반하는 것이다.

나. 부산지방법원 동부지원의 위헌제청신청기각 이유요지

이 사건 심판대상 법률조항들은 주택의 공급질서라는 한정된 목적하에 주택공급의 조건·방법 및 절차라는 한정된 사항에 관하여 위임을 한 것이어서 건설부장관은 위 한정된 목적과 사항의 제약에 따른 명령의 제정만 할 수 있을 뿐이고, 일반국민들도 법률에 주택공급의 조건·방법 및 절차라는 제한이 있으므로 그 규정할 내용에 대하여 그 대강을 예측할 수 있다. 또한 주택의 공급이 수요에 훨씬 못 미치는 현재 우리 나라의 실정에서 주택정책의 수립이 매우 중요하고 그 정책의 방향이나 주택사업에 대한 규제방법은 사회현실의 변화에 따라 수시로 변화하는 것이므로 이에 능동적으로 대처하여야 할 필요성이 있는 반면 이를 법률로 모두 규정하는 것이 불가능하므로 이를 허용하여야 할 현실적 필요성도 인정된다.

다. 검찰총장의 의견요지

범죄구성요건의 세부적 내용은 건설부령에 의존하고 있지만 법률에서 ''주택의 공급질서유지''라는 한정된 목적하에 ''주택공급의 조건·방법 및 절차''라는 한정된 사항에 관하여 위임을 한 것이어서 건설부장관은 위 한정된 목적과 사항의 제약에 따른 명령의 제정만을 할 수 있을 뿐이고 일반국민들도 법률에 주택공급의 조건·방법 및 절차라는 제한이 있으므로 명령에서 규정할 내용에 대하여 그 대강을 예측할 수 있다. 더욱이 주택의 공급조건·방법 및 절차는 대단히 구체적이고 복잡다기하기 때문에 이를 모두 명확히 규정하는 것은 현실적으로도 불가능한 것으로 보여지므로 이와 같은 사정을 종합해 볼 때 동 조항은 일반국민의 예측가능성이란 측면에서나 현실적인

입법기술이라는 측면에서 어느 모로 보나 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 건설부장관의 의견요지

청구인들은 1992.5.21. 및 1992.6.9. 입주자모집승인을 받았고, 그 때 주택공급에관한규칙 제7조 제4항의 내용도 알았으므로, 그로부터 1년이 경과한 이후에 제기한 이 사건 헌법소원은 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.

그 이외의 점은 대검찰청의 의견과 대체로 같다.

3. 판단

가. 요건에 관하여

(1) 청구기간은 준수되었다.

이해관계인은 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다고 주장하므로 살피면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 아니라 제68조 제2항에 의한 헌법소원이므로 제69조 제2항에 따라 위헌법률심판제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 하는바, 청구인들은 1993.12.2.에 위의 기각결정을 고지받은 후 14일 이내인 1993.12.11. 이 사건 심판청구를 하였으므로 청구기간은 준수되었다.

(2) 관련사건 이후 법률의 개정이 있었으나 이 사건 심판대상조항들은 여전히 심판의 대상이 된다.

이 사건 관련소송사건에 이 사건 심판대상의 법률조항들과 함께 적용된 주택공급에관한규칙 제7조 제4항의 내용은 청구인들의 범행일시 이후인 1992.12.8. 모법(母法)에 그대로 옮겨지면서 이 사건 심판대상 법률조항들의 개정이 있었다. 즉 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정된 주택건설촉진법은 제32조의3을 신설하여 그 제1항에서,

''사업주체는 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 또는 대지에 대하여는 입주자모집공고 후부터 당해 주택을 공급받는 자가 당해 주택의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 당해 주택을 공급받은 자의 동의 없이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하기 위하여 당해 주택 또는 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위.(2.3. 생략''라 규정하고

제51조(벌칙)를 ''2년 이하의 징역 또는 2,000만원

이하의 벌금''으로 종전보다 무겁게 개정하였고

부칙 제1조에서 개정법률의 시행일을 1993.3.1.로 하고 부칙 제2조에서 ''제32조의3의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 건설·공급하는 분부터 적용한다''고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 심판대상의 법률조항들은 이 사건의 관련소송사건에 대하여 계속 적용되어야 할 것이므로 여전히 심판의 대상이 된다.

나. 본안에 관하여

청구인과 이해관계인의 주장에 따르면 이 사건의 쟁점은 위임입법의 한계를 일탈한 입법인지의 여부와 죄형법정주의에 위배되는지의 여부이나 함께 살핀다.

(1) 처벌법규의 위임의 한계

(가) 위임입법의 헌법적 근거

헌법은 권력분립주의에 입각하여 입법권이 국회에 속한다(제40조)고 규정하고 있다. 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부에 의하여 법률의 형식으로 결정되어야 한다. 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다. 그러나 현대국가에 있어 국민의 권리·의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능하다. 현대 행정 영역이 복잡·다기하고 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다.

이에 따라 헌법은 제75조에서 대통령이 대통령령을 발할 수 있다고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하고 있으나, 그러나 동시에 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있다고 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 위임입법의 필연성은 인정하면서도, 동시에 일반적이고 포괄적인 위임은 이를 허용하지 아니함으로써 헌법이 그 바탕으로 하는 권력분립주의, 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 유지하겠다는 의지를 명백히 한 것이다.

(나) 죄형법정주의와 위임입법

헌법은 특히 국민의 자유와 권리의 한계를 설정하는 범죄의 구성요건과 처벌에 관한 사항은 국회의 입법사항임을 명백히 하여, 누구든지 법률과 적법한

절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니하고(제12조 제1항 후단), 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다(제13조 제1항 전단)고 규정하여 죄형법정주의의 원칙을 천명하고 있다.

그러나 위에서 든 위임입법의 불가피성에 대한 논의는 범죄와 형벌에 관한 사항에 대하여도 타당한 것으로, 우리재판소는 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 함을 밝힌 바 있다[헌법재판소 1991.7.8. 선고, 91헌가4 ; 1994.6.30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결].

(다) 처벌법규의 위임의 한계

헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다[헌법재판소 1994.6.30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합); 1994.7.29. 선고, 93헌가12 결정].

특히 처벌법규의 위임에 관하여 우리재판소는 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한

경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다고 판시한 바 있다[헌법재판소 1991.7.8. 선거, 91헌가4 ; 1994.6.30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결정]. 따라서 이와 같은 기준에 따라

이 사건 심판대상 법률조항들이 위임입법의 한계를 일탈한 여부를 살핀다.

(2) 위임입법의 한계 일탈 여부

(가) 안정된 주거생활은 국민 각자가 행복을 추구함에 있어 기본적인 바탕이 되는 것이다. 헌법이 국가에 대하여 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 할 의무를 명시하고 있는 것도 우리의 현실을 직시한 실제적인 배려에서 비롯된 것이라 할 것이다(헌법 제35조 제3항). 이러한 헌법적 배경하에서 제정된 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다(제1조).

우리나라의 주택의 공급량은 대체적으로 그 수요에 비하여 부족한 실정이고, 이에 편승하여 주택에 대한 가수요 내지 투기수요가 상존하고 있다. 주택건설촉진법은 다수의 무주택국민들에게 안정적으로 내집마련의 기회를 확대하고, 다른 한편으로 가수요 내지 투기수요를 억제하여 주택공급시장을 건강하게 유지하기 위하여 주택의 공급업체, 이른바 사업주체의 자격을 제한하고(제6조의2), 주택건설자금의 조달을 촉진하기 위한 국민주택기금을 설치·운영하며(제10조 내지 제10조의4), 주택건설을 위한 국·공유지의 우선매각(제24조), 타인이 소유 또는 점유하는 토지에의 출입을 허용하고(제32조의2), 일정한 경우에 토지수용법을 준용하는(제34조) 한편, 전매행위 등의 제한(제38조의3), 공급질서교란행위금지(제47조) 등의 규정을 두고 있다.

그런데 주택시장은 그 자체의 요인만이 아니라 다른 경제적·사회적 요인에 의하여도 직접적인 영향을 받는다. 또한 주택경기의 변화 혹은 사회전반의 변화에 따라 일반국민의 주택에 대한 수요의 형태도 달라진다. 한편 가수요 혹은 부동산투기는 언제든지 여건만 되면 발생하여 주택공급질서를 어지럽히고 있을 뿐 아니라 그 양상도 그때그때의 전반적 경제사정 내지 주택시장의 형편에 따라 다양한 형태를 띠고 있다.

주택시장이 이와 같이 복잡다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어, 주택의 공급조건·방법 및 절차에 관한 규정도 그에 맞추어 시기적절하게 효과적으로 대처할 수 있어야 할 것이다. 국회가 주택시장의 변화를 모두 예측할 수도 없고, 그러한 변화에

즉응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하다는 점에서 주택의 공급조건·방법 및 절차에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 이를 명령에 위임한 것은 부득이한 것으로 인정된다.

(나) 이 사건 심판대상인 제3998호 법률 제52조 제1항 제2호는 그 처벌대상의 행위를 ''제32조의 규정을 위반한 자''라고 규정하고 있고, 제3420호 법률 제32조 제1항은 사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다고 규정하고 있다.

위 규정에 의하면, 구성요건상의 행위주체인 그 적용대상자는 주택건설촉진법 제3조 제5호의 사업주체로서, 이 사건 관련소송에서의 청구인들과 같은 사기업체(즉, 국가 또는 지방자치단체이거나, 혹은 대한주택공사 또는 한국토지개발공사가 아닌 것을 의미한다)의 경우에는 제6조의 규정에 의하여 주택건설사업자로 등록한 자를 의미하고 있음이 위 법률의 규정에 의하여 명백하다.

한편, 주택건설촉진법이 위에서 본 바와 같이 주택을 안정적으로 공급하기 위하여 제반지원을 하는 한편, 이에 따른 장애요소를 막기 위한 것이니 만큼, 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 ''주택의 공급질서를 유지하고''자 한다는 목적이 무엇을 의미하는 것인지는 비교적 분명하다 할 것이다. 즉 다량의 주택이 다수의 사람에게 일시에 분양됨에 따른 제반 위험요소를 제거하고 투기적 수요를 막음으로써 실수요자에게 안정적으로 주택이 공급될 수 있도록 하겠다는 것을 의미한다고 보는데 별 어려움이 없다.

원래 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 ''주택의 공급조건·방법·절차''의 각 개념이 사전적으로도 비교적 구체적인 의미를 갖는 것일 뿐 아니라(주택에 관하여는 주택건설촉진법 제3조 제2호에 개념규정이 있다), 위에서 검토한 주택건설촉진법의 목적과 내용에 비추어 본다면 사업주체가 주택을 일반에게 분양함에 있어서 지켜야 할 제반사항을 의미하는 것임이 분명하다.

주택건설촉진법이 사업계획승인을 받으면 타 법령에 의한 제반인·허가를 받은 것으로 의제하도록 하고(제33조 제4항), 이에 따라 주택의 건설이 완공되기 이전에 입주자모집을 할 수 있도록 하여 이른바 선분양제도를 취하고 있으므로(주택공급에관한규칙 제7조), 이러한 경우에 피분양자들이 분양받은 권리

를 안정적으로 보전할 수 있도록 하기 위하여 사업주체가 분양의 대상이 된 토지를 담보로 제공하는 것을 제한할 필요가 있음은 누구나가 예측할 수 있다. 더구나 이 사건 심판대상 법률조항이 특히 사업주체를 적용대상자로 하고 있음에 비추어 위와 같은 규정은 사업주체가 주택을 일반에게 분양함에 있어서 지켜야 할 제반사항에 속한다 할 것이므로, 이에 대한 예측가능성은 충분히 기대될 수 있는 것이라고 인정된다.

(다) 이 사건 심판대상인 제3998호 법률 제52조 제1항 제2호는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 형벌을 특정하여 위반행위에 대한 형벌의 종류 및 그 상한을 특정하고 있다.

(라) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상 법률조항들은 위임입법의 한계를 일탈하지 아니하였고 죄형법정주의에도 위배된 바 없다고 보여진다.

4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 별개의견

이 부분 설시내용은 1995.10.26. 선고, 93헌마246 결정의 별개의견 내용과 같으므로 생략함.

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

주 심 재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언