2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 제1심 판결 주문 제1항의 "본세 000원"을 "본세 000원"으로,"가산세 000원"을 "가산세 000원"으로 각 경정한다.

피고가 원고에 대하여 한 2011. 12. 6.자 2009년 1기 부가가치세 본세 000

원의 부과처분 및 2013. 10. 16.자 2009년 1기 부가가치세에 대한 가산세 000

원의 부과처분을 각 취소한다.(청구취지 및 청구원인 변경신청서(2013. 12. 16.자)의 청구취지 중 "본세 000원", "가산세 000원"은 갑 제

5호증, 갑 제5호증의1, 을 제1, 5호증의 각 기재에 비추어 오기임이 명백하므로 이를 정정하여 기재한다.)

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 분양보증계약 등의 체결과 환급이행

1) 원고는 00시 00구 00동 000-1 외 80필지(이하 '00 사업장'이라 한다) 및 00시 00구 00택지개발지구 내 0-0블록(이하 'aa 사업장'이라 하고, 위 사업장들을 통틀어 '이 사건 각 사업장'이라 한다)에 각 주택 및 부대시설을 신축・분양하는 사업(이하 ' 이 사건 각 사업'이라 한다)의 시행자였다.

2) 원고는 2006. 8. 29.경 ○○주택보증 주식회사(변경 후 상호 주택도시보증공사, 이하 '○○주택보증'이라 한다)에 아래와 같은 내용의 양도각서를 교부하였다(이하 '이 사건 양도약정'이라 한다).

1) 양도각서

1. 원고가 사업의 시행자로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설 관련 법령, 분양보증약관 또는 ○○주택보증의 내규 및 절차에 따라 ○○주택보증(○○주택보증이 지정하는 자와 동 사업의 연대보증사를 포함한다. 이하 같다)이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 별첨 사업과 관련된 아래 권리를 ○○주택보증에 양도합니다.

2. 또한 ○○주택보증이 동 사업의 사업주체를 ○○주택보증으로 명의변경하거나 별첨 주택사업을 계속함에 있어서 원고의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 원고의 동의 등을 받은 것으로 보며, 원고는 일체의 이의가 없음을 확약합니다.

가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납 부지 등 당해 주택사업에 필요한 토지를 말한다) 및 그에 관한 일체의 권리

나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상과 지하의 모든 건축물(건축 중인 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리

라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리

3) 그 후 원고는 ○○주택보증과 2007. 1. 24. 00사업장에 대한 주택분양보증계 약을, 2007. 5. 22. aa 사업장에 대한 주택분양보증계약을 각 체결하였다(이하 '이 사건 분양보증계약'이라 한다).

4) 한편 원고는 ○○주택보증과 2007. 1. 16. 00 사업장의, 2008. 10. 6. aa 사업장의 각 주택건설대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 신탁부동산'이라 한다)에 대하여 아래와 같은 내용의 주택분양신탁계약을 각 체결하였다(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다) 위탁자 겸 수익자 원고(이하 '갑'이라 한다)와 수탁자 겸 수익자 ○○주택보증(이하 '을'이라 한다) 아래와 같이 신탁계약을 체결한다.

제1조 (신탁부동산) 신탁부동산은 갑이 주택법 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 주택건설사업을 하고자 하는 별지 <신탁부동산목록> 기재의 토지(사업계획승인서상의 진입도로 및 기부채납 대상 토지를 포함한다. 이하 '토지'라 한다) 및 동 토지 위에 건축 중이거나 건축된 건물을 말한다.

제2조 (신탁목적)

이 신탁의 목적은 갑이 토지 위에 사업계획승인 내용에 따라 주택과 부대복리시설(이하 '주 택'이라 한다)을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, 갑이 분양계약을 이행할 수 없는 경우 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 분양보증을 한 을이 분양보증을 이행할 목적(분양이행 또는 환급이행을 말한다)으로 신탁부동산을 관리・분양 및 처분(토지나 주택의 소유권이전을 포함한다. 이하 같다)하는 데에 있다.

제6조 (승계사업 등)

① 갑이 부도・파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청 등으로 분양계약의 이행이 불가능하다고 을이 인정하여 을 또는 을이 지정하는 자로 사업주체변경의 신청 등 승계사업을 하는 경우 갑은 이에 이의를 제기할 수 없다.

② 을 또는 을이 지정하는 자는 제1항의 신탁사무로서 분양보증의 이행을 위하여 신탁부동산의 관리분양 및 처분에 대한 사무를 처리한다.

제7조 (신탁부동산의 관리운용 및 처분)

② 제6조의 경우 을은 다음 각 호의 방법에 의하여 신탁부동산을 관리운용 및 처분한다. 1. 주택건설 및 그에 따른 부대사무

2. 신탁부동산에 대하여 분양 또는 처분3. 신탁부동산에 대하여 적정한 방법, 시기 및 범위 등을 정하여 수선, 보존, 개량을 위한 필요행위

4. 건물에 대하여는 적정가액의 손해보험의 가입. 이 경우 차입금 기타 채무의 담보로서 보험금 청구권에 질권 또는 근질권을 설정할 수 있다.

5. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량 등의 관리사무를 을이 지정하는 제3자에게의 위임6. 을 또는 을의 승낙을 받은 수임자는 관리사무를 수행하기 위하여 필요한 경우에 신탁 부동산의 일부를 무상으로 사용할 수 있다.

③ 을이 환급이행을 하는 경우 또는 제2항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경우 신탁원본과 수익이 있는 경우 을은 상당하다고 인정되는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처분할 수 있으며 다음 각 호의 순서에 따라 신탁재산처분금액을 지급한다.

1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용

2. 제12조 제2항 제3호에서 정한 을의 채권

④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자 겸 수익자에게 환급한다. 다만, 제3자의압류・가압류・가처분 등이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제11조 (신탁수익) 신탁부동산의 분양대금, 신탁부동산의 처분금액 및 신탁재산에 속하는 금전의 운용수익 및 이에 준하는 것을 신탁수익으로 한다.

제12조 (수익자)

① 이 신탁계약에 있어서의 원본수익자는 갑 및 갑의 분양계약이행을 보증한 을로 한다.

② 제1항의 원본수익자 중 갑이 다음 각 호 1의 사유에 해당하는 경우에는 갑은 원본수익권과 기한이익을 상실한다.

1. 갑이 을의 보증금지나 제한사유에 해당되어 보증이용을 할 수 없는 경우

2. 제3자가 신탁재산이나 수익권에 대하여 압류・가압류・가처분 등을 한 경우

3. 갑이 을에 대한 채무를 불이행할 경우

제17조(제비용의 지급)

② 갑이 분양계약을 이행할 수 없어 을이 환급이행하는 경우의 환급금 환급이행에 따른 비용 등은 신탁사무처리비용으로 본다.

제18조(신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당)

신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무처리상 을이 과실 없이 받은 손해 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 을의 대지급금을 충당하기에 부족한 경우에는 갑에게 청구하고 그래도 부족한 경우에는 을이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.

제23조(신탁종료시 신탁재산의 교부)

② 을이 분양보증을 이행하여 신탁계약이 종료되는 경우에는 다음 각호의 1에 의한다. 1. 을이 분양이행을 할 경우 : 을은 신탁부동산에 대하여 신탁등기의 말소 및 수분양자에게 소유권이전등기를 하고 신탁원본과 수익을 제7조 제3항과 제4항에 따라 처리한다. 2. 을이 환급이행을 할 경우 : 을은 신탁원본과 수익을 제7조 제3항과 제4항에 따라 처리한다.

5) 이 사건 각 분양보증계약상 보증사고가 발생하여 ○○주택보증은 분양계약자들에게 00 사업장에 대하여는 2009. 2. 20. aa 사업장에 대하여는 2009. 2. 24. 각 기수납한 분양대금 합계 000원을 환급하였고, 2009. 3. 20. 원고에게 보증채무이 행금액 및 이에 대한 지연손해금 등 000원을 상환청구하였다.

나. 이 사건 처분의 경위

1) 그 후 감사원은 국세청장에게 ○○주택보증이 주택분양보증계약을 이행하고 주택분양사업주체로부터 신탁부동산을 양수하였음에도 관할세무서장이 주택분양사업주체에 대하여 부가가치세를 부과하지 않은 것과 관련하여 "○○주택보증으로부터 분양보증을 받은 사업주체가 주택보증의 보증약관상 보증사고를 일으켜 분양계약자들이 기납부한 계약금 및 중도금의 환급을 요구하여 ○○주택보증이 분양계약자들에게 환급책임을 이행한 경우 신탁계약과 양도각서에 따라 보증사고일에 이 사건 신탁부동산에 대한 실질적 통제권이 ○○주택보증으로 이전되므로, 사업주체에게 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항에 따른 부가가치세를 부과・ 징수하라"는 내용의 시정요구를 하였다.

2) 피고는 감사원의 시정요구에 따라 이 사건 미완성건물(피고는 이 사건 각 사업장의 환급대상 주택대지 및 미완성건물 중 부가가치세 면세 대상인 대지를 제외하고 국민주택규모를 초과한 미완성건물의 공급을 과세대상으로 삼았으므로, 위 과세물건을 이하 '이 사건 미완성건물'이라 한다.)의 실질적 통제권이 ○○주택보증에 이전된 것은 구 부가가치세법 제6조 제1항의 재화의 공급에 해당하고, 그 공급시기는 ○○주택보증이 분양계약자들에게 환급책임의 이행을 완료하고 원고에게 보증채무이행금 상환청구를 한 때이고, 공급가액은 ○○주택보증이 분양계약자들에게 환급하는 건물가액이라고 보아, 2011. 12. 6. 원고에게 2009년 1기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함)을 경정・고지하였다. 이에 불복하여 원고는 2012. 2.경 감사원에 심사청구를 하였고, 2013. 3. 19. 감사원장으로부터 기각결정을 받았다.

3) 이 사건 소가 제기된 후 피고는 2013. 10. 16. 위 000원 중 증가된 가산세인 000원을 직권취소한 후 위 가산세의 종류별 세액과 산출근거를 적시하여 다시 000원의 가산세를 경정・고지하였다[이하 가산세 부분이 취소되고 남은 위 2011. 12. 6.자 부과처분(증가된 부가가치세 본세 000원)과 2013. 10. 16.자 부과처분(가산세 000원)을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 관계 법령

가. 원고의 주장

1) 재화의 공급이 아니라 담보목적의 신탁 또는 양도담보임

가) ○○주택보증은 이 사건 미완성건물의 소유권을 취득한 적이 없다. ○○주택 보증은 이 사건 신탁계약 제7조 제3, 4항에 따라 보증이행 후 비용과 구상금채권을 정산한 뒤 잔여수익을 원고에게 반환하여야 하고, 신탁부동산과 관련한 일체의 비용은 보증사고 전까지는 원고가 부담하므로, 이 사건 신탁은 ○○주택보증의 보증채무 이행에 대한 담보 목적으로 설정된 자익신탁이다.

나) 설령 이 사건 신탁을 양도담보로 보더라도, ○○주택보증은 현재까지 정산절차를 이행하지 아니하였으므로 정산완료 시까지는 재화의 공급이 발생하지 않는다.

다) 공급시기와 관련하여, ○○주택보증의 환급책임 이행 시 취득하는 권리는 완전한 처분권한이나 실질적 통제권이 아닌 담보권에 불과하므로, ○○주택보증이 원고에게 환급금 상환을 청구한 때를 공급시기로 볼 수는 없다.

라) 공급가액과 관련하여, 수분양자들이 납입한 계약금, 중도금의 액수에 따라 환급이행금액이 달라지는 점, 원고는 ○○주택보증으로부터 금전으로 대가를 받은 적이 없고 ○○주택보증에 대한 구상채무 또한 소멸하지 않고 존속하고 있는 점 등을 고려할 때, 환급이행금액을 공급가액으로 인정하는 것은 위법하다.

2) 사업의 양도에 해당됨 설령 이 사건 신탁이 담보목적의 신탁 또는 양도담보가 아니라고 할지라도, ○○주택보증은 이 사건 양도약정에 따라 원고로부터 주택분양사업에 관한 모든 권리를 포괄적으로 승계하면서 그 사업 양도의 일부로서 이 사건 미완성건물을 이전받았으므로, 부가가치세법상 재화의 공급에 해당하지 않는다.

3) 가산세 부과의 위법성

설령 원고에게 부가가치세 납부의무가 있다고 할지라도, 피고가 이 사건 처분에 이르게 된 경위 등 위에서 본 여러 사정을 감안하면, 원고가 이 사건 부가가치세를 신고・납부하지 않은 데에 정당한 사유가 존재하므로 가산세 부과는 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장

1) 원고가 2009. 3. 20. ○○주택보증으로부터 구상금채무의 상환청구를 받고도 이를 이행하지 아니하여 이 사건 신탁계약 제12조 제2항에 따라 이 사건 신탁계약상 수익권을 상실함으로써 ○○주택보증은 이 사건 양도약정에 따라 이 사건 미등기건물에 대한 실질적 통제권을 취득하였다.

2) ○○주택보증은 구상금채권의 변제에 충당하기 위하여 원고의 해당 주택건설사업과 관련된 권리만을 인수하였을 뿐 인적・물적 시설 및 채무까지 인수하지는 않았고, 이 사건 각 사업장은 구 부가가치세법 시행령(2012. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항의 '사업장'에 해당하지 않는다.

3) 원고는 ○○주택보증으로부터 구상금채무의 상환청구를 받고도 이를 이행하지 아니하여 이 사건 신탁계약 제12조 제2항에 따라 이 사건 신탁계약상 수익권을 상실하였으므로 위 상환청구 시를 공급시기로 보아야 한다.

다. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 처분의 적법 여부

가. 이 사건 미완성건물의 공급 여부

1) 이 사건 신탁계약 제12조 제2항에 따른 원고의 수익권 상실 여부 가) 살피건대, 우선 앞에서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약 제12조는 원고와 ○○주택보증을 이 사건 신탁의 수익자로 하되, 원고가 ○○주택보증에 대한 채무를 불이행할 경우(제2항 제3호)에는 수익권을 상실한다고 규정하고 있다.

나) 그러나 앞에서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

① 이 사건 신탁계약은 원고가 분양계약을 이행하거나 ○○주택보증이 분양보증을 이행하는 것을 전제로 ○○주택보증에서 신탁목적물을 관리・분양・처분하는 것을 목적으로 하고 있으므로, ○○주택보증이 환급이행을 하였을 경우 그에 따른 원고의 구상채무의 발생은 당연히 예정되어 있는 것이다.

② 이 사건 신탁계약은 제7조 제3, 4항, 제23조 제2항에서 ○○주택보증이 위 주택분양보증계약에 따라 분양이행 또는 환급이행을 한 경우 신탁원본과 수익을 상당한 방법으로 처분하여, 그 재산처분금액을 제1순위로 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용에 충당하고, 제2순위로 위 신탁계약 제12조 제2항 제3호에서 정한○○ 주택보증의 채권에 충당할 수 있으며, 그 후 잔여금액은 위탁자 겸 수익자인 원고에게 환급하도록 규정하고 있는데, 환급이행에 따른 환급금과 그 비용은 제17조 제2항에 의하여 제1순위 지급대상인 신탁사무처리비용으로 의제된다. ③ 위 신탁계약 제12조 제2항 제1, 2호는 원고의 수익권 상실사유로 '원고가 ○○주택보증의 보증금지나 제한사유에 해당되는 경우, 제3자가 신탁재산이나 수익권에 대하여 압류나 가압류 등 보전처분을 한 경우' 등 원고에게 이 사건 신탁계약에 따른 수익권을 귀속시키기 어려운 사정들을 열거하고 있다.

다) 위와 같은 이 사건 신탁계약의 규정내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁계약 제12조 제2항 제3호에서 정한 '원고가 ○○주택보증에 대한 채무를 불이행할 경우'를 피고의 주장과 같이 '원고가 ○○주택보증에게 환급이행에 따른 구상금채무를 불이행한 경우'라고 해석하기는 어려우므로, 앞서 본 바와 같은 위 신탁계약 제12조 제2항의 규정 내용과 원고가 ○○주택보증에 대한 구상금지급채무를 불이행하였다는 사정만으로 원고가 이 사건 신탁계약에 따른 수익권을 상실하였다고 할 수는 없다.

2) ○○주택보증이 이 사건 미완성건물을 공급받았는지 여부

가) 살피건대, 우선 앞에서 인정한 사실관계와 갑 제10, 12, 13호증의 각 기재에 의하면, ① 원고는 2006. 8.경 ○○주택보증에게 "원고가 부도・파산 등의 사유로 주택건설사업을 계속할 수 없는 경우, ○○주택보증이 분양보증책임을 부담한다는 조건 아래 이 사건 각 사업장의 사업부지, 이 사건 미완성건물을 포함한 모든 건축물, 분양권, 분양대금수납권, 위 각 사업장의 주택건설사업과 관련한 일체의 권리를 양도"하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, ② ○○주택보증은 2009. 2.경 위 각 사업장의 수분양자들에게 합계 000원을 환급이행한 뒤, 2009. 3. 20. 원고에게 보증채무 이행금액 및 이에 대한 지연손해금 등 000원을 상환청구한 사실, ③ ○○주택 보증은 위 청구금액을 회수하기 위하여 이 사건 각 사업장에 대하여 공매를 실시하였고 그 결과 00 사업장은 2010. 1.경 00건설 주식회사 앞으로, aa 사업장은 2011. 7.경 합자회사 bb주택 앞으로 각 사업주체 변경 승인이 이루어진 사실을 인정할 수는 있다.

나) 그러나 한편, 앞서 본 사실관계, 갑 제10, 13호증의 각 기재와 당심 법원의 주택도시보증공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다.

① 원고가 ○○주택보증에 재화인 이 사건 미등기건물을 공급하였다고 볼 수 있으려면, 이들 사이의 이 사건 신탁계약과 양도약정 외에 원고가 2009. 3. 20. ○○주 택보증으로부터 구상금채무의 상환청구를 받을 당시 ○○주택보증에 이 사건 미등기건물의 점유를 현실적으로 인도하거나 그 밖의 간이인도, 점유개정 등의 방법으로 인도하는 행위가 있어야 할 것이나 ○○주택보증이 원고로부터 이 사건 미등기건물을 인도받았다고 볼 만한 사정이 없다.

② 피고는 ○○주택보증이 원고에게 위와 같은 구상채무 상환청구를 한 때에 이 사건 미등기건물에 대한 이른바 '실질적 통제권'이 이전되어 구 부가가치세법상 재화의 공급이 있었다고 주장하나, '실질적 통제권'이라는 개념의 의미가 명확하지 않음은 물론 위와 같은 상환청구 통지만으로 ○○주택보증이 이 사건 미등기건물을 인도 또는 양도받아 취득하였다고 보기는 어렵다.

③ 이 사건 양도약정이 체결된 이후 원고와 ○○주택보증은 이 사건 분양보증계약과 이 사건 신탁계약을 순차로 체결하였는데, 이 사건 신탁계약에 따르면 신탁 부동산은 원고가 주택건설사업을 하고자 하는 토지와 그 토지 위에 건축 중이거나 건축된 건물이고(제1조), 원고가 부도・파산 등의 사유로 분양계약의 이행이 불가능할 경우 ○○주택보증 또는 ○○주택보증이 지정하는 자가 사업주체변경 등의 방법으로 승계사업을 할 수 있고(제6조 제1항), 분양이행 또는 환급이행 시 신탁원본과 수익을 ○○주택보증이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 처분하여 이를 제세공과금과 신탁사무처리비용 등에 먼저 충당한 뒤 잔여금액을 원고에게 환급하며(제7조 제3, 4항), 분양이행 또는 환급이행 시 부담하는 제세공과금, 공사대금, 환급금 등을 신탁사무처리 비용으로 규정하고(제17조), 신탁재산에 속하는 금전으로 위와 같은 비용을 충당하기 부족한 경우에는 ○○주택보증이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 신탁재산을 매각할 수 있도록 함으로써(제18조) ○○주택보증이 분양이행 또는 환급이행을 하게 될 경우에 대하여 구체적으로 자세히 규정하고 있다.

④ ○○주택보증은 위와 같이 실시된 공매의 낙찰금액에서 구상금청구액 중 일부만을 변제받은 결과 원고에게 환급할 잔여금액이 없었다.

다) 위와 같은 사정들에다가 이 사건 신탁부동산을 독자적으로 매각할 경우 매각대금이 현저히 낮아지거나 매각 자체가 불가능할 수 있어서 해당 사업장별로 일괄하여 매각한 것으로 보이는 점을 고려하여 보면, 위 가)항에서 본 바와 같은 사정들만으로 ○○주택보증이 2009. 3. 20. 이 사건 신탁계약에 따른 환가 및 잔여재산의 처리권한을 가진 수탁자의 지위를 넘어서서 이 사건 미완성건물을 공급받아 취득하였다고 보기는 어렵다(한편, 피고가 들고 있는 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결은 수탁자로부터 제3자로의 이전거래와 관련하여 우선수익권이 미치는 범위 내에서 수익자를 부가가치세 납세의무자로 인정한 것으로서 위탁자로부터 수탁자 겸 수익자로의 이전거래인 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절치 않다).

라) 설령 ○○주택보증이 피고의 주장과 같이 2009. 3. 20. 이 사건 미완성건물에 대한 '실질적 통제권'을 취득하였다고 하더라도 아래와 같은 이유로 ○○주택보증이 이사건 미완성건물을 개별적으로 공급받았다고 보기는 어렵다. 나. 구 부가가치세법 제6조 제6항의 '사업 양도'에 해당하는지 여부(가정적 판단)

1) 관련법리

구 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 비과세대상으로 정하고 있는 취지는, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데, 사업의 양도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는데 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두10593 판결 참조). 그리고 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호 본문 및 같은 법 시행령 제17조 제2항 에 정한 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체하는 것을 말하고, 여기에 해당하는 경우라면 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는 데 장애가 될 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006두446 판결 등 참조). 2) 판단

가) 위에서 인정한 사실관계와 갑 제2, 7, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. ① ○○주택보증이 주택분양보증책임을 이행함에 있어 자신 또는 제3자가 주택건설사업주체가 되어 승계사업자로서 분양이행을 하거나 또는 수분양자들에게 환급이행을 한 뒤 신탁사무처리비용을 회수하기 위하여 해당 사업장을 일체로 처분하여야 할 경우 ○○주택보증 또는 제3자는 원고로부터 해당 사업장에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전받아야 한다.

② 이를 위하여 ○○주택보증은 원고와 이 사건 분양보증계약과 신탁계약을 체결하기 전에 '원고가 사업의 시행자로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 ○○주택보증이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 사업부지 및 그에 관한 일체의 권리, 지상과 지하의 모든 건축물 및 그에 관한 일체의 권리, 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리, 기타 사업과 관련한 일체의 권리를 대한 주택보증에 양도한다'는 내용의 이 사건 양도약정을 체결하였다.

③ ○○주택보증은 이 사건 각 사업장에 관한 모든 권리와 의무가 포괄적으로 승계됨을 전제로 공매절차에서도 '환급사업장의 경우 ○○주택보증은 매수자에게 사업주체로부터 분양보증 발급시점에 제출받은 사업양도각서(또는 주택분양신탁표준계 약서)를 제공하며 사업주체 변경에 협조한다', '하도급채권액 및 사업계획승인조건, 유치권 등 제반사항은 낙찰자 책임부담이므로 입찰 전 확인요망'이라는 내용의 공고를 하였고, 앞에서 본 바와 같이 매수자인 00건설 주식회사와 합자회사 bb주택 앞으로 이 사건 각 사업장의 사업주체가 변경되었다.

나) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 ○○주택보증또는 ○○주택보증을 통하여 00건설 주식회사와 합자회사 bb주택에게 이 사건 신탁 부동산이 포함된 이 사건 각 사업장을 포괄적으로 양도하였고, 이는 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호에서 정한 사업의 양도에 해당한다고 할 것이어서 이 사건 신탁부동산 중 건물의 양도를 부가가치세법상 재화의 공급이라고 볼 수 없다.다. 소결

따라서 ○○주택보증이 이 사건 미완성건물을 개별적으로 공급받았음을 전제로 한이 사건 처분은, 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결의 주문 제1항의 "본세 000원"은 "본세 000원"의, "가산세 000원"은 "가산세 000원"의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.