2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2006. 1. 5. 원고 ☆☆☆에프 엔피엘 인베스트먼트 주식회사에 대하여 한 2000사업연도 법인세 117,120,020원 및 2002년사업연도 법인세 95,943,770원의 각 부과처분과 원고 ☆☆☆에프 씨에이치비 인베스트먼트 원 주식회사에 대하여 한 2000사업연도 법인세 169,239,470원, 2001사업연도 법인세 210,077,670원, 2002사업연도 법인세 29,837,860원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 당사자의 지위

1) 원고 ☆☆☆에프 엔피엘 인베스트먼트 주식회사(이하 '원고 1'이라 한다)는 미국 델라웨어주에 있는 IREKOR Capital II, LLC가 1999. 7. 19. 100% 출자하여 2000. 3. 3. 버뮤다에 설립한 ☆☆F NPL Investment Company. Ltd(이하 '☆☆F NPL'이라 한다)의 국내지점이다.

2) 원고 ☆☆☆에프 씨에이치비 인베스트먼트 원 주식회사(이하 '원고 2'라 한다)는 2000. 1. 21. 버뮤다 법인인 ☆☆F CHB Holdings I. Ltd가 2000. 3. 3. 버뮤다에 설립한 ☆☆F CHB Investment Company I. Ltd(이하 '☆☆F CHB I'라 한다)의 국내지점이다.

나. 원고들의 부실채권 등의 양수 및 유동화증권 발행

1) 원고 1은 1999. 12. 21. 한국자산관리공사(KAMCO)로부터 액면 약 847억 원의 저당권부채권 등을 약 214억 원에 매수하였고, 2000. 4. 6. 위 저당권부채권 등을 기초자산으로 하여 ① 발행가액의 1/7은 약 30억 6천만 원에 해당하는 미화 상당액의 주식형 증권으로, ② 발행가액의 6/7은 약 184억 원에 해당하는 미화 상당액의 5년 만기, 연리 15% 조건의 채권형 증권으로 각 유동화증권(ABS)을 발행하였다. IREKOR Capital II, LLC는 2000. 4. 6. 위 주식형 유동화증권을 전부 인수하였고, 버뮤다 법인인 KAM2 Finance Company Limited는 같은 날 위 채권형 유동화증권(이하 '제1유동화증권'이라 한다)을 전부 인수한 후, 2000. 7. 31. 아일랜드 법인인 Korean Debt Investment Company Limited(이하 'KD'라 한다)에 매도하였다.

2) 원고 2는 2000. 6. 29. 조흥은행(CHB)로부터 액면 약 622억 원의 담보부채권 및 무담보채권 등을 약 291억 원에 매수하였고, 2000. 6. 29. 위 채권 등을 기초자산으로 하여 ① 발행가액의 1/7은 약 41억 6천만 원에 해당하는 미화 상당액의 주식형 증권으로, ② 발행가액의 6/7은 약 249억 원에 해당하는 미화 상당액의 7년 만기, 연리 17% 조건의 채권형 증권으로 각 유동화증권을 발행하였다. ☆☆F CHB Holdings I. Ltd는 2000. 6. 29. 위 주식형 유동화증권을 전부 인수하였고, 아일랜드 법인인 NPL-C Debt Investment Company Limited(이하 'NPLCD'라 한다)는 같은 날 위 채권형 유동화증권(이하 '제2유동화증권에 대한 이자를 각 지급하였다.

라. 서울지방국세청의 세무조사

서울지방국세청장은 2005. 10. 14. 피고에게, 2000년에 부실채권 및 리스채권을 기초자산으로 유동화를 실시한 국내 유동화전문회사 중 유동화증권을 선ㆍ후순위 모두 특수관계가 없는 자에게 공모발행 방식으로 발행한 14개 업체의 유동화증권 발행 이자율을 비교대상거래(이하 '이 사건 비교대사거래'라 한다)로 선정한 후, 국제조세조정에 관한 법률 제5조 제1항 및 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정된 이후의 것, 이하 '국제조세법 시행령'이라 한다) 제5조 제1항 제1호 나목에 의하여 ① 발행시기, ② 발행형식(사모와 공모), ③ 발행통화, ④ 자산가치대비 대출비율(LTV), ⑤ 만기, ⑥ 신용보강 여부 등에 대하여 원고들의 유동화증권 발행 이자율과의 차이를 합리적으로 조정하고, 그 결과 중위값인 13.31%를 정상이자율로 산정한 다음, 원고들이 국외특수관계자인 KD, NPLCD에게 지급한 제1, 2유동화증권에 대한 이자율이 국제조세조정에 관한 법률 제5조에서 정한 정상이자율보다 높다고 보아, 아래 표 기재와 같이 위 13.31%를 초과하는 부분을 각 손금불산입하여, 원고 1의 2000. 2. 18.부터 2002. 12. 31.까지의 사업연도, 원고 2의 2000. 4. 26.부터 2002. 12. 31.까지의 사업연도에 대한 법인세 합계 약 614,283,000원을 예상ㆍ고지하는 내용의 세무조사결과를 통보하였다.

마. 피고의 원고들에 대한 법인세 부과처분

피고는 서울지방국세청장으로부터 위 세무조사결과를 통보받고, ① 2006. 1. 5. 원고 1에게 2000사업연도 법인세 117,120,020원 및 2002사업연도 법인세 95,943,770원의 각 부과처분을, ② 같은 날 원고 2에게 2000사업연도 법인세 169,239,470원, 2001사업연도 법인세 210,077,670원, 2002사업연도 법인세 29,837,860원의 각 부과처분(이하 통틀어 '이 사건 각 부과처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제3, 4호증, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령 등

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 각 부과처분의 적법여부

가. 비교대상 거래가 국제거래에 한정되는지 여부

1) 원고들 주장

구 '국제조세조정에 관한 법률 시행령'(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국제조세법 시행령'이라 한다) 제5조 제1항은 국제거래와 국내거래 사이의 비교가능성을 인정하지 않고 있으므로, 국내거래인 이 사건 비교대상거래를 비교대상으로 삼아 이 사건 제1, 2유동화증권거래의 이자율을 조정하는 것은 부당하다.

2) 판단

구 국세조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국제조세법'이라 한다)에 의하면, 과세당국은 거래당사자의 일방이 국외특수관계자인 국제거래에 있어서 그 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과하는 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다)의 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정할 수 있다(제4조). 여기서 말하는 '국제거래'라 함은 거래당사자의 일방 또는 쌍방이 비거주자 또는 외국법인인 거래로서 유형자산 또는 무형자산의 매매ㆍ임대차, 용역의 제공, 금전의 대부ㆍ차용 기타 거래자의 손익 및 자산에 관련된 모든 거래를(제2조 제1호), '정상가격'이라 함은 거주자ㆍ내국법인 또는 국내사업장이 국외특수관계자가 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(제2조 제10호)을 각 가리킨다.

한편, 국제거래에 있어 적용되는 정상가격 산출방법 중 하나인 비교가능 제3자 가격방법이란 당해 거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격을 정상가격으로 보는 방법을 말한다(구 국제조세법 제5조 제1항 제1호). 구 국제조세법 시행령 제5조 제1항은, 비교가능 제3자 가격방법을 포함한 구 국제조세법 제5조 제1항 소정의 정상가격 산출방법 중 가장 합리적인 방법을 선택함에 있어 고려하여야 할 기준으로, 특수관계가 있는 자 간의 국제거래와 특수 관계가 없는 자 간의 '국제거래' 사이에 비교가능성이 높을 것(제1호) 및 특수관계가 있는 자간의 국제거래와 특수관계가 없는 자간의 '국제거래'를 비교하기 위하여 설정된 경제여건ㆍ경영환경 등에 대한 가정이 현실에 부합하는 정도가 높을 것(제3호) 등을 들고 있다.

그런데 피고의 이 사건 처분이 외국법인의 국내사업장과 국외특수관계자 사이의 거래인 이 사건 제1, 2유동화증권거래에 관하여 이루어진 것으로서, 구 국세조세법 제5조 제1항 제1호가 정한 비교가능 제3자 가격방법에 따라 국내 14개 유동화전문회사의 이 사건 비교대상거래를 기초로 산정된 정상이자율을 기준으로 한 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위와 같은 관련 규정들의 해석상 특수관계가 없는 내국법인들 사이의 국내거래인 이 사건 비교대상거래가 이 사건 제1, 2 유동화증권거래에 관한 비교가능 제3자 가격방법상의 비교대상 거래가 될 수 있는지 여부가 문제된다.

헌법이 규정하고 있는 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 특수관계가 있는 자간의 국제거래(이하 '특수 국제거래'라 한다)에 관한 비교대상 거래가 국제거래로 한정되는지 여부에 대하여 본다. ① 구 국제조세법이 앞서 본 바와 같이 과세조정의 기준이 되는 정상가격의 개념에 관하여 '거주자ㆍ내국법인 또는 국내사업장이 국외특수관계자가 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격'(제2조 제10호)으로 정의하면서 달리 특수 국제거래에 관하여 위 '통상적인 거래'를 국제거래로만 한정하는 규정을 두지 아니한 점, ② 이 사건 처분에 적용된 비교가능 제3자 가격방법에 관하여, 구 국제조세법 제5조 제1항 제1호 역시 특수 국제거래를 대상으로 규정하면서도 '당해 거래와 유사한 거래 상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격'을 정상가격으로 규정하고 잇을 뿐 명시적으로 특수 국제거래에 관한 비교가능거래를 국제거래만으로 한정하고 있지 아니한 점, ③ 구 국제조세법 제5조 제2항의 위임에 따라 정상가격의 산출방법을 규정한 구 국제조세법 시행령 제5조 및 제6조의 규정이 특수 국제거래에 관한 정상가격 산정의 기준이 되는 거래를 국제거래로 명시적으로 한정하고 있지 아니할 뿐 아니라, 달리 구 국제조세법 시행령에서 특수 국제거래에 관한 비교가능거래를 국제거래로 국한한 규정을 찾을 수 없는 점, ④ 국 국제조세법 시행령 제5조 제1항 제1호 및 제3호가 앞서 본 바와 같이 특수 국제거래와 특수관계 없는 자간의 국제거래 사이의 비교 가능성 등을 들고 있기는 하나, 이는 구 국제조세법 제5조 제1항이 정한 여러 정상가격 산출방법 중 당해 거래에 적용될 가장 합리적인 산출방법을 선택하기 위한 여러 기준 중 일부로 열거된 것에 불과하며, 또한 이는 '기준'일 뿐 아니라 위 규정은 이러한 기준들을 '고려'하여 가장 합리적인 방법을 정하도록 하고 있으므로 구 국제조세법 시행령 제5조 각 호에서 정한 사항들의 적용이 강제된다거나 그와 달리 처리하는 것 그 자체가 위법하다고 할 수는 없으므로, 구 국제조세법 시행령 제5조 제1항의 규정만으로는 특수 국제거래에 관하여 국제거래 가격만을 정상가격으로 보아야 한다는 근거로 삼을 수 없는 점, ⑤ 국제거래가 비교대상거래가 된다고 하더라도 구 국제조세법 시행령 제5조 제1항 제1호 나.목에서 정한 바에 따라 비교되는 상황의 차이가 주는 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정이 이루어져야 하는바, 국내거래를 비교대상으로 삼더라도 특수 국제거래 사이의 상황의 차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정을 거치게 되고, 그 합리적인 조정이 불가능하면 비교대상거래에서 배제될 것이므로, 국제거래를 비교대상거래로 삼아 정상가격을 산출하는 것과 방법이나 기능의 면에서 실질적인 차이가 없다고 보이며, 결국 국내거래라는 이유로 특수 국제거래의 비교대상 거래에서 무조건 배제하여야 할 합리적인 근거를 찾기 어려운 점, ⑥ 특수 국제거래와 비 교가능한 거래로 국내거래만이 있는 경우에, 비교대상거래를 국제거래로만 제한하면 정상가격을 산정할 수 없는 되는바, 이는 정상가격 산정이 가능함에도 이를 부정하는 결과가 되어 조세정의나 형평에 반하는 결과가 초래되는 점, ⑦ 특수 국제거래와 비교 가능한 거래로서 국제거래 및 국내거래가 병존하고 그 중 국제거래가 납세의무자에게 상대적으로 불리한 결과를 가져올 수 있는 경우, 법문과 달리 국제거래만을 정상가격 산정의 기준인 비교대상 거래로 삼아야 한다고 한정해석한다면, 이로 인하여 납세의무자의 이익이 침해될 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 특수 국제거래에 관하여 구 국제조세법 제5조 제1항에 따른 정상가격을 산출함에 있어서는 특수관계 없는 자 간의 국제거래뿐만 아니라 국내거래 역시 그 비교 대상이 될 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 비교대상거래에 의한 정상이자율 산정의 적법여부

1) 원고들 주장

국내거래를 비교대상으로 선정할 수 있다고 하더라도 이 사건 제1, 2유동화증권 거래와 이 사건 비교대상거래는 이자율에 중대한 영향을 미치는 요소인 기초자산, 발행방식(공모와 사모), 만기, 신용보강 여부, 발행통화, 선ㆍ후순위 구조 등에서 본질적 차이가 있어 합리적인 조정을 하는 것이 거의 불가능하므로 이 사건 비교대상거래는 정상가격을 산출하기 위한 비교대상으로 삼을 수 없고, 이 사건 비교대상거래를 토대로 피고가 산정한 정상이자율 또한 합리적으로 산정되었다고 볼 수 없다.

2) 인정사실

피고가 앞서 본 바와 같이 2006. 1. 5. 원고들에게 이 사건 각 부과처분을 함에 있어, 비교가능 제3자 가격방법을 선택하여 정상이자율을 산정한 구체적인 내역은 아래와 같다.

가) 이 사건 비교대상거래의 선정

원고들과 같이 2000 및 2001 사업연도에 부실채권 및 리스채권 등을 기초자산으로 유동화를 실시한 국내 유동화전문회사의 유동화증권(ABS) 발행내역은 아래 표 기재와 같은데, 그 중 ① 피고는 원고들과 동일한 방식으로 사모발행을 한 경우는 모두 특수관계자간의 거래에 해당되어 비교대상으로 선정하지 않았고, ② 원고들이 제1, 2유동화증권을 발행한 2000년에, 특수관계가 없는 자에게 선ㆍ후순위 모두 공모발행 방식으로 유동화증권(ABS)을 발행한 업체는 모두 14개 업체였으며, 이에 따라 피고는 위 14개 업체의 유동화증권(ABS) 이자율을 이 사건 비교대상거래로 선정하였다.

나) 정상이자율 산출을 위한 조정

(1) 발행시기의 차이

피고는, 원고들이 제1, 2유동화증권을 발행한 2000년의 시장금리인 LIBOR(London inter-Bank Offered Rate, 런던 은행간 거래 금리)의 변동폭이 크지 않고 안정적이었으므로, 발행시기면에서 원고들의 제1, 2유동화증권의 발행과 이 사건 비교대상거래가 이자율상 큰 차이를 가져오지 않는다고 판단하여, 발행시기에 따른 차이 조정은 하지 않았다.

(2) 발행형식(공모와 사모)의 차이

피고는, 사모발행이 공모발행에 비해 대상투자자가 제한적이고, 재판매시장이 존재하지 않으며, 발행자의 경영상태 등에서 취약한 면을 갖고 있으므로, 공모발행의 경우보다 인수에 따른 위험부담이 인수자에게 상대적으로 더 많아 공모발행에 비하여 이자율이 다소 높게 형성된다는 전제 하에서, 원고들이 제1, 2유동화증권을 발생한 시점을 기준으로 한국증권업협회가 인터넷 홈페이지에 고시한 3년 만기 AAA 등급 일반 회사채의 공모발행 수익률과 사모발행 수익률의 차이(1~1.5%)를 계산하여 이 사건 비교대상거래의 이자율에 가산하여 그 차이를 조정하였다.

(3) 발행통화간의 차이

피고는, 원고들이 기초자산으로부터 원화로 현금을 회수하여 유동화증권(ABS)채권에 대한 원리금을 외화(USD)로 지급하는 반면, 이 사건 비교대상거래의 경우 원화로 현금을 회수하여 원리금을 원화로 지급하므로, 원고들이 더 환위험에 노출되고, 이러한 환위험을 회피하기 위한 헷지거래를 할 것을 전제로 하여, 이때 발생하게 될 추가적 비용(=이 사건 비교대상거래의 만기별 통화스왑 거래가격과 국고채 만기수익률과의 차이를 평균한 것)을 이 사건 비교대상거래의 이자율에 산정ㆍ가산함으로써 그 차이를 조정하였다.

(4) LTV(Loan to Value)의 차이

피고는, ㉮ 자산가치 대비 대출비율[LTV, 여기에서는 기초자산에 대한 유동화증권(ABS) 발행비율을 의미함]이 높을수록 채권자가 부담하는 내재적인 위험이 더 높아지고 채무불이행의 위험이 커지게 되어 이자율이 높게 형성되고, ㉯ 원고들은 유동화 자산 취득가액의 약 85% 정도를 선순위 또는 후순위의 구별 없이 단일순위로 제1, 2유동화증권을 발행하여 자금을 조달하였으며, 이 사건 비교대상거래의 경우에는 선순위 및 후순위로 구별하여 유동화증권(ABS)을 발행하였는데, 그 중 선순위의 유동화증권 발행을 통한 자금조달이 40~80%로 다양하여 직접 비교하기는 곤란하지만, ㉰ 원고들이 경제적 합리성을 가지고 의사결정을 한다면, 자산가치 대비 대출비율(LTV)에 따라 이자율이 변화한다고 하더라도, 총 유동화증권(ABS) 발행금액(조달금액) 대비 지불해야 할 이자비용이 일정할 것이라는 전제 하에서, 선ㆍ후순위 발행비율을 분문하고 유동화증권(ABS) 발행으로 수취한 자금을 사용함에 따라 연간 지불해야 하는 비용인 이자의 총금액이유동화증권(ABS) 발행금액 총액에서 차지하는 비율(즉, 가중평균이자율)을 산정하여, 이로써 원고들의 제1, 2유동화증권 발행과 이 사건 비교대상거래 사이의 자산가치 대비 부채비율(LTV)에 따른 이자율의 차이를 조정하였다.

(5) 만기의 차이

피고는, 채권의 만기가 길수록 위험에 노출되는 기간이 길어져 부담하는 이자율이 높아지므로, 원고들이 발행한 제1, 2유동화증권과 이 사건 비교대상거래의 만기를 비교하여 차이가 있는 경우 이를 합리적으로 조정하는 것이 타당하다는 전제 하에서, 원고 2가 발행한 제2유동화증권은 약정상 만기가 7년으로 되어 있으나, 세무조사시 제출받은 예상현금흐름 자료 등을 분석한 결과를 토대로 실제 5년을 넘지 않은 것으로 보아 5년 만기를 기준으로 하고, 이 사건 비교대상거래의 유동화증권(ABS)은 만기가 6개월부터 10년까지 다양하므로, 한국증권업협회가 고시하고 있는 발행일자별 무보증회사채(AAA 등급)의 만기에 따른 채권수익률 차이(0.4~1.6%) 만큼을 이 사건 비교대상 거래의 이자율에 가산하여 조정을 하였다.

(6) 신용보강 여부의 차이

피고는, 원고들이 사모방식으로 발행하여 외부적 신용보강[신용보강기관의 신용제공을 통하여 유동화증권(ABS) 투자자들의 손실위험에 대비하기 위한 조치를 의미함]이 없는 반면, 이 사건 비교대상거래는 공모방식으로 발행하여 대부분 추가적 수수료 비용을 지불하고 외부적 신용보강을 하였다는 전제 하에서, 이 사건 비교대상거래가 외부신용보강을 위해 업무수탁자에게 추가로 부담하는 수수료 비용(신용공여 수수료는 신용공여자에 따라 다양하지만, 이자율로 환산시 평균 0.01~0.2%에 해당함)을 추가 이자비용으로 보아 이 사건 비교대상거래의 이자율에 가산하여 조정을 하였다.

(6) 신용보강 여부의 차이

피고는, 원고들이 사모방식으로 발행하여 외부적 신용보강[신용보강기관의 신용제공을 통하여 유동화증권(ABS) 투자자들의 손실위험에 대비하기 위한 조치를 의미함]이 없는 반면, 이 사건 비교대상거래는 공모방식으로 발행하여 대부분 추가적 수수료 비용을 지불하고 외부적 신용보강을 하였다는 전제 하에서, 이 사건 비교대상거래가 외부신용보강을 위해 업무수탁자에게 추가로 부담하는 수수료 비용(신용공여 수수료는 신용공여자에 따라 다양하지만, 이자율로 환산시 평균 0.01~0.2%에 해당함)을 추가 이자비용으로 보아 이 사건 비교대상거래의 이자율에 가산하여 조정을 하였다.

다) 정상이자율의 산정

(1) 정상가격 범위 및 정상이자율 산출

피고는 이전가격 과세조정 여부의 판정기준으로 아래 표 기재와 같이 사분위법을 사용하였고, 원고들의 제1, 2유동화증권의 이자율에 대한 정상이자율로 중위값인 13.31%를 산정하여 과세조정을 하였다.

(2) 외국계 투자회사가 사모발행한 유동화증권(ABS)의 이자율 검토

피고는, 2000년부터 2001년 사이에 외국계 투자회사인 Goldman Sachs, Deutche Bank, Lehman Brothers, Lend Lease, GE Capital 등이 국내에서 부실채권 등을 기초로 자산유동화를 할 때, 원고들과 동일한 방식으로 사모로 발행한 유동화증권(ABS) 이자율은 특수관계자 간에 형성된 것으로 직접 비교대상거래로 사용할 수는 없지만, 피고가 산출한 정상이자율 13.31%의 적정성 여부를 판단하기 위해, 위와 같은 2000년에 발행한 6개 업체와 2001년에 발행한 11개 업체의 발행이자율을 가중평균하여 중위값을 검토하였는데, 그 결과 2000년은 13.10%(11.94%~14.16%), 2001년은 10.89%(10.74%~11.32%)로서 피고가 산정한 정상이자율과 비슷한 범위 내에 있었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제11호증, 갑 제17호증의 1 내지 14, 을 제3, 4호증, 을 제6호증의 1 내지 15, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 13, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 판단

가) 비교가능 제3자 가격방법에 의한 정상가격의 산정

구 국제조세법 제5조 제1항과 구 국제조세법 시행령 제4조 및 제5조 제4항에 의하면, 특수 국제거래에 관한 과세를 조정하기 위하여 기준이 되는 정상가격은 가장 합리적인 방법을 선택하여 계산되어야 하는바, 먼저 비교가능 제3자 가격방법, 재판매가격방법, 원가가산방법 중 가장 합리적인 것에 의하되, 그 방법들을 선택할 수 없는 경우에는 이익분할방법 또는 거래순이익률방법에 의하며, 그 방법들마저 선택할 수 없는 경우에는 기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법을 적용하여야 한다.

이에 따라, 구 국세조세법 시행령 제5조는 ① 비교가능성이 높을 것(제1호),② 사용되는 자료의 확보ㆍ이용 가능성이 높을 것(제2호),③ 비교하기 위하여 설정된 경제여건ㆍ경영환경 등에 대한 가정이 현실에 부합하는 정도가 높을 것(제3호), ④ 사용되는 자료 또는 설정된 가정의 결함이 산출된 정상가격에 미치는 영향이 작을 것(제4호)이라는 기준을 고려하여 정상가격을 선정하기 위한 가장 합리적인 방법을 선택하도록 규정하고 있고(제1항), 특히 비교가능성과 관련하여서는 ㉠ 비교되는 상환간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 겨웅(제1항 제1호 가목)에 해당하거나, 그렇지 아니한 경우에는 그 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우에 해당하여야(제1항 제1호 나목) 그 비교가능성이 높다고 규정하는 한편, ㉡ 가격이나 이윤에 영향을 미칠 수 있는 사업활동의 기능, 계약조건, 거래에 수반되는 위험, 재화나 용역의 종류 및 특성, 시장여건의 변화, 경제여건 등의 요소를 분석하여 비교가능성이 높은지 여부를 평가하도록 규정하고 있다.

그리고, 선택한 방법이 가장 합리적인 방법이라고 하더라도 구체적으로 정상가격을 산출할 때에는, 당해 거래와 특수관계가 없는 자간의 거래 사이에서 수행된 기능, 부담한 위험 또는 거래조건 등의 차이로 인하여 적용되는 가격ㆍ이윤 또는 거래순이익에 차이가 발새하는 때에는 그 가격ㆍ이윤 또는 거래순익의 차이를 합리적으로 조정하여야 하는바(구 국세조세법 제6조 제2항), 국제조세법 기본통칙 5-0...2 [이자의 정상가격]은 특수 국제거래에서 이자의 정상가격은 당해 거래와 유사한 거래상황에서 독립기업간에 수수되는 이자를 말한다고 규정하는 한편 이자의 정상가격을 계산함에 있어서는 원금의 크기, 채무의 만기, 채무의 보증여부, 채무자의 신용정도, 기타 독립기업간 이자 결정에 영향을 미치는 요소를 고려하도록 정하고 있다(위 기본통칙의 내용을 반영하여 2006. 8. 24. 국제조세법 시행령 제6조 제7항이 신설되었다).

따라서, 비교가능 제3자 가격방법에 의하여 특수 국제거래에 관한 정상이자율을 산정하기 위해서는, 비교대상거래와 사이에 원금의 크기, 채무의 만기, 채무의 보증여부, 채무자의 신용정도와 같은 거래 조건 및 위험 부담의 정도와 거래의 기능, 시장여건의 변화, 경제여건 등과 같은 중요한 요소에서 차이가 있는지 여부를 분석하고, 그에 따른 차이에서 발생되는 가격ㆍ이윤 또는 거래순이익의 차이를 합리적으로 조정함으로써 합리적인 정상이자율을 산정하여야 할 것이며, 만약 조정의 방식이나 근거가 적절하지 아니하여 중요한 요소의 차이에서 비롯되는 이자율 차이에 관하여 합리적인 조정이 이루어지지 아니하였다면, 이는 합리적인 조정이 불가능하여 제3자 가격방법을 선택한 것 자체가 잘못이거나 구체적으로 산정된 이자율이 합리적인 조정을 거친 정상가격이라 할 수 없으므로, 그 이자율에 근거한 과세는 위법하다고 할 것이다.

나) 이 사건 비교대상거래에 의한 이자율을 국제조세법상의 정상가격인 정상이자율로 볼 수 있는지 여부

(1) 정상이자율 산정을 위한 합리적 조정이 이루어졌는지 여부

아래와 같은 이유에서 제1, 2유동화증권 발행거래와 이 사건 비교대상거래의 비교되는 상황간의 차이는 정상이자율의 산정에 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라, 피고가 정상이자율을 산정함에 있어서 한 조정이 이러한 상황차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정이었다고 보기 어렵다.

① 피고는 제1, 2유동화증권과 이 사건 비교대상거래 사이에 발행형식(공모와 사모)의 차이에 관하여, 한국증권업협회가 고시한 최상위 등급인 AAA 등급의 3년 만기 일반 회사채의 공모발행 수익률과 사모발행 수익률의 차이를 이용하여 이자율의 차이를 조정하였으나, 최상위 등급인 AAA 등급의 일반 회사채와 제1, 2유동화증권의 신용등급상의 차이점 및 유동화 사채와 일반 회사채의 성질상의 차이점 등을 고려할 때, 위와 같은 조정 방식이 합리적이라고 보기 어렵다.

② 피고는 이 사건 비교대상거래의 만기별 통화스왑 거래가격과 국고채 만기수익률의 차이를 토대로 환위험을 회피하기 위한 헷지거래를 가정하였을 때의 비용으로 추정하고 있으나, 위와 같은 계산방식의 근거를 제시하지 아니하여 이를 합리적인 조정으로 단정할 수 없다.

③ 제1, 2유동화증권의 만기는 5년 및 7년인 반면에, 이 사건 비교대상거래의 만기는 6개월부터 10년까지 다양한바, 만기가 길수록 경제적 상황 변동에 따른 불확실성이 커져 위험프리미엄이 높아지고, 위험프리미엄이 높아지는 정도는 채권의 신용도에 따라 달라지는 것이 일반적이므로, 단순히 이 사건 비교대상거래에 관한 발행일자별 무보증회사채(AAA 등급)의 만기에 따른 채권수익률 차이(0.4%~1.6%) 만큼을 가산하여 이자율을 조정하는 것이 합리적이라고 보기 어렵다.

④ 한편, 피고는 기초자산에 대한 유동화 증권 발행비율인 자산가치 대비 대출비율(LTV)에 따른 이자율의 차이를 조정하면서, 유동화증권 발행으로 수취한 자금을 사용함에 따라 연간 지출해야 하는 비용인 이자의 총금액이유동화증권 발행금액 총액에서 차지하는 비율(즉, 가중평균이자율)을 산정하여 단일 순위로 발행된 제1, 2유동화증권과 선순위 및 후순위로 구별하여 발행된 이 사건 비교대상거래 사이의 자산가치 대비 대출비율(LTV)에 따른 이자율의 차이를 조정하였다. 유동화증권을 발행하면서 선ㆍ후순위에 차이를 두어 발행하는 경우나 단일 순위로 발행하는 경우나 모두 최대의 이익을 극대화하기 위하여 선택하는 방법에서 차이가 있을 뿐 결국 유동화증권 발행시부터 그 회수(변제)시까지 지급된 총 이자액에 기초하여 그 손익이 산출될 것이므로, 위와 같은 발행 방법의 차이를 고려하지 아니하고 총 이자액을 연간으로 평균하여 산출된 이자율, 즉 가중평균이자율에 기초하여 그 손익 내지 가치를 서로 비교하는 방식 자체는 잘못이라 할 수 없다. 그러나, 여기에서의 자산가치 대비 대출비율(LTV)은 기초자산에 대한 유동화 증권 발행비율로서 비교대상은 기초자산과 유동화증권 발행 총액이므로, 구체적인 기초자산 가액 산정 자료에 의하지 아니하고 가중평균이자율을 산정한 것만으로는 제1, 2유동화증권 거래와 이 사건 비교대상거래 사이의 자산가치 대비 대출비율(LTV)의 차이 및 이로 인한 위험도 차이에서 비롯되는 이자율의 영향이 조정되었다고 볼 수 없다. 또한 발행 이자율 내지 이에 기초하여 산정되는 가중평균이자율은 자산가치 대비 대출비율 외에도 원고들이 지적하는 만기를 비롯한 여러 요소를 반영하여 산출되고 결정되는 것으로서 다른 여러 요소를 모두 배제하지 아니하고 가중평균이자율의 차이가 자산가치의 차이만에서 비롯되었다고 할 수 없으므로 그 가중평균이자율의 차이를 그대로 해당거래들 사이의 자산가치 대비 대출비율(LTV)에 따른 이자율 차이 조정에 반영하는 방식 역시 합리적이라고 할 수 없다.

⑤ 피고는 이 사건 비교대상거래의 주체인 14개 업체가 업무수탁자에게 지급하는 수수료 비용만을 이자율로 환산(평균 0.01~0.2%)하여 신용보강에 따른 차이를 조정하였다고 하지만, 이 사건 비교대상거래에서의 신용보강은 업무수탁자 외에 기초자산양도인 등이 제공하는 부분도 상당하고, 이러한 외부신용보강이 이자율에 미치는 영향에 대하여 분석된 바 없으며, 기초자산의 실질가치 내지는 유동화 증권의 손실위험 정도의 차이에 따라 외부신용보강을 위하여 지급하여야 하는 수수료 비용에 현저한 차이가 발생하게 되며, 외부신용보강 자체가 불가능한 경우에는 수수료를 산정할 수 없고 그와 같은 위험성은 통상저거인 수수료를 훨씬 넘는 이자율로 반영될 것인바, 이러한 손실 위험 정도가 영향을 미치는 수수료 비용 내지는 이자율의 차이에 관하여 고려한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 위 수수료 비용이 어떠한 계산방법에 의하여 이자율에 조정되었는지를 알기 어려울 뿐 아니라, 이를 합리적인 조정으로 볼 수 없다.

(2) 정상가격 산정에 관한 입증필요의 전환 여부

과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청이 부담하되(대법원 2000. 2. 25. 선고 98두1826 판결 등 참조), 국외의 특수관계자와의 특수 국제거래로 인한 이전가격이, 과세관청이 납세의무자에게 국제조세법 제11조 제2항에 의하여 같은 법 시행령 제19조 제1항 소정의 자료 및 증빙서류의 제출을 요구하는 등의 최선의 노력으로 확보한 자료에 기하여 합리적으로 산정한 정상가격과 차이를 보이는 경우에는, 비교가능성 있는 독립된 사업자 간의 거래가격이 신뢰할 만한 수치로서 여러 개 존재하여 정상가격의 범위를 구성할 수 있다는 점 및 당해 국외 특수관계자와의 이전가격이 그 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점에 관하여 그 입증의 필요가 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두3423 판결 참조).

그런데, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 제1, 2유동화증권에 대한 정상이자율을 합리적인 조정을 거쳐 산정하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 제1, 2유동화증권에 대한 이자율이 그 각 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점 등에 관한 입증책임이 원고들에게 돌아간다고 보기도 어렵다.

(3) 과세조정 여부의 판정기준 및 정상이자율 산출 방식이 합리적인지 여부

설령, 피고가 정상이자율을 산정함에 있어서 한 조정이 합리적인 조정이라고 하더라도, 피고가 사분위법을 적용하여 과세조정 여부를 판정하고, 이 사건 비교대상거래를 토대로 산출한 13.31%를 제1, 2유동화증권의 정상이자율이라고 보아 이를 기초로 과세조정을 한 것은 다음과 같은 이유로 합리적이라고 보기 어렵다.

① 피고는 이 사건 비교대상거래를 기초로 조정된 이자율에 관하여 사분위법을 사용하여 1/4분위 값과 3/4분위 값을 분류한 다음 이를 기초로 과세조정 여부의 판정기준을 삼았다. 그런데, 특수관계가 없는 자간에 행한 2 이상의 거래를 토대로 정상가격범위를 산정하여 이를 정상가격에 의한 과세조정여부의 판정에 사용할 수 있는바(구 국세조정법 시행령 제6조 제4항), 비교대상거래로 삼은 거래들이 정상적인 거래라면 그 비교대상거래의 이자율도 모두 정상적인 것이라 할 것이므로, 1/4분위 값과 3/4분위 값에 기초한 판정에 앞서 비교대상거래를 토대로 합리적인 조정을 거쳐 산정된 전체 이자율의 범위를 벗어나는지 여부를 기본적으로 고려함이 상당하고 이와 달리 처리하려면 그에 합리적인 근거가 있어야 할 것임에도, 특별한 근거를 밝히지 아니하고 이를 전혀 고려하지 아니하는 것이 적절하다고 할 수 없다.

② 또한 피고는 제1, 2유동화증권의 정상이자율이 위 1/4분위 값과 3/4분위 값의 중위값인 13.31%라고 보고 이를 기초로 과세조정을 하였다. 그러나, 특수관계가 없는 자간에 행한 2 이상의 거래를 토대로 산정되는 정상가격범위 안에서 산정된 평균값ㆍ중위값ㆍ최빈값 기타 합리적인 특정가격을 기준으로 과세조정을 토대로 산정한 이자율의 범위에 상당한 차이가 있는 경우에는 그에 관한 구체적인 원인을 분석하여 그 이자율 범위 안에서 당해 특수 국제거래의 정상이자율로 삼는 것이 가장 합리적인 특정가격을 정하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건에서 피고가 이 사건 비교대상거래의 이자율을 토대로 산정한 최종 이자율의 1/4분위 값은 11.94%이고, 3/4분위 값은 14.82%이며, 그 중위값은 13.31%로서 서로 상당한 차이가 있어, 어떠한 이자율을 적용하는지에 따라 이해관계에 중대한 영향을 미치므로, 그와 같이 상당한 차이가 발생한 원인을 밝혀 제1, 2유동화증권 발행거래에 적용하는 것이 가장 합리적인 특정가격을 과세조정의 정상이자율로 삼을 필요성이 매우 크다고 할 것인바, 피고가 구체적인 근거를 밝히지 아니하고 1/4분위 값과 3/4분위 값의 중위값을 바로 적용하여 과세조정을 한 것 역시 합리적이라고 보기에 부족하다.

4) 소결론

따라서 이 사건 각 부과처분은 다른 사유에 관하여 판단할 필요 없이 정상이자율 산정이 합리적이지 못하여 위법하다.

4. 결론

원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.