나. 교사임용후보자들 중 임용된 후순위자보다 선순위인 누락된 자에 대하여 별도의 임용거부처분이 없어도 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주되는지 여부(소극)

다. 위 '나'항의 경우 교사임용권자가 임용후보자들의 임용을 보류하고 있고, 그것이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우, 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 있는지 여부(소극)

나. 구 교육공무원법(1988.4.6. 법률 제4009호) 제11조 제1항 , 구 교육공무원임용령 제9조 제1항 , 제2항 , 제10조 제1항 , 제2항 , 구 교사임용후보자명부작성규칙(문교부령) 제5조 제1항 , 제2항 에 의하면, 교사의 임용권자가 교사임용신청이 있으면 소정의 임용후보자명부를 작성하여 그 명부의 고순위자순으로 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 재량에 따라 임용 또는 임용제청을 하면 되는 것이고 반드시 그 명부의 고순위자 순으로 임용하여야 하는 것은 아니어서 채용예정인원의 3배수의 범위 안에 있는 임용후보자들 중 선순위자를 임용하지 아니한 채 후순위자를 임용하였다고 하더라도 임용에서 누락된 선순위자에 대하여 별도의 임용거부처분을 하지 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주하여야 할 것은 아니다.

다. 위 '나'항의 경우 임용권자가 임용후보자들의 임용을 보류하고 있고, 그것이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없고 위 보류처분 때문에 임용후보자들이 불이익을 받고 있다는 것만으로는 이를 거부처분으로 간주할 수 없다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이라 할 것이다.

그런데 구 교육공무원법(1988.4.6. 법률 제4009호) 제11조 제1항 은 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교육원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다. 교육공무원임용령 제9조 제1항 은 교사의 신규채용에 있어서는 다음 순위에 의한 선순위자를 우선하여 채용하여야 한다. 1. 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학(대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)의 졸업자. 2. 교사임용후보자 순위고사에 의하여 선정된 자. 같은 영 제10조 제1항 은 서울특별시, 직할시 또는 도의 교육위원회의 교육감은 문교부령이 정하는 바에 의하여 제9조 각호 의 해당자별로 임용후보자명부를 작성 비치하여야 한다. 같은 조 제2항 은 교사를 신규채용할 때에는 제1항 에 의하여 작성된 임용후보자명부의 고순위자 순으로 그 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 임용 또는 임용제청한다. 교사임용후보자명부작성규칙(문교부령) 제5조 제1항 은 사범계졸업자 명부에 등재된 자 중 당해년도에 임용되지 아니한 자에 대하여는 다음 연도에 작성하는 사범계 졸업자명부(이하 신년도의 명부라 한다)에 등재하여야 한다. 이 경우에 그 순위는 전년도의 사범계졸업자 명부에 등재되었던 순위에 의하여 정한다. 같은 조 제2항 은 신년도명부에 새로 등재하는 자의 순위는 제1항 의 규정에 의하여 등재되는 자의 최하 순위의 다음 순위부터 시작하여야 한다. 다만 졸업성적의 석차가 출신학교 졸업생의 100분의5 이내에 해당되는 자에 대하여는 제1항 의 규정에 의하여 등재되는 자보다 상위에 등재한다고 규정하고 있으므로 교사의 임용권자는 교사임용신청이 있으면 소정의 임용후보자 명부를 작성하여 그 명부의 고순위자순으로 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 재량에 따라 임용 또는 임용제청을 하면 되는 것이고 반드시 그 명부의 고순위자 순으로 임용하여야 하는 것은 아니어서 임용권자가 위 3배수의 범위 안에 있는 임용후보자들 중 선순위자를 임용하지 아니한 채 후순위자를 임용하였다고 하더라도 임용에서 누락된 선순위자에 대하여 별도의 임용거부처분을 하지 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주하여야 할 것은 아니다.

같은 취지에서 원심이 원고들의 교사임용신청행위에 대하여 피고가 관계법령에 따른 임용후보자명부를 작성한 후 원고들을 임용하지 아니한 채 원고들보다 후순위자를 임용한 사실을 인정하고 그것만으로는 원고들에 대하여 그 임용여부에 대한 의사결정을 내렸다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 교육공무원신규임용에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.

또한 을 제6,7호증의 각 2의 기재를 기록과 함께 보면 피고가 원고들의 임용을 보류하고 있는 사실을 알 수 있고 이와 같은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수도 없고 위 보류처분 때문에 원고들이 불이익을 받고 있다는 것만으로는 이를 거부처분으로 간주할 수도 없다 할 것 이므로 같은 취지의 원심판결도 정당하다.

주장은 결국 피고가 원고들에게 교사임용거부처분을 한 것이 아니면 앞서 본 바와 같은 보류처분이 거부처분으로 간주되는 것임을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 지나지 아니한다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.