가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정만을 하는 경우 임용대상에서 제외된 자에 대하여 임용거부의 소극적 의사표시를 한 것으로 볼 것인지 여부(적극)

나. 다수의 검사 임용신청자 중 일부만을 검사로 임용하는 결정을 함에 있어 그 임용여부의 응답을 해 줄 의무가 있는지 여부(적극)

다. 검사임용거부처분의 항고소송대상 여부

가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용 결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용 거부의 의사 표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다.

나. 검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여부 조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다.

다. 검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다.

가,나.다. 검찰청법 제34조 , 국가공무원법 제26조 가.나. 행정소송법 제2조 나.다. 제27조

김승진

법무부장관

서울고등법원 1990.6.13. 선고 89구5043 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 제27회 사법시험에 합격하여 사법연수원 제18기로 그 수습과정을 수료하고 피고에게 다른 지원자들과 함께 검사임용신청을 하였다가 성적순위미달로 임용거부처분을 받았으나 이는 헌법과 병역법에 위배될 뿐아니라 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다고 주장한 데에 대하여, 임용권자가 단순히 검사임용신청을 한 원고를 검사로 임용하지 않고 있는 것을 가리켜 거부처분이라고 볼 수 없고 가사 이를 거부처분이라고 보더라도 국민의 신청에 대한 거부처분이 항고소송의 대상이 되려면 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것인데( 당원 1984.10.23. 선고 84누227 판결 참조) 원고에게 임용권자에 대하여 검사임용이라는 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 소는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다고 판단하였다.

2. 임용거부처분의 존부

이 사건에서와 같이 동일한 검사신규임용의 기회에 임용신청을 낸 다수의 검사지원자 중 그 일부만을 선정하여 검사로 임용할 경우에, 임용권자가 임용대상으로 선정한 자에 대하여만 임용의 의사표시를 하여 이를 공표하고 임용대상에서 제외하여 임용치 않기로 한 나머지 자에 대하여는 형식상 별다른 의사표시를 하지 않았다고 하여도, 위와 같은 검사지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 할 것이다.

그러므로 원심이 임용권자가 원고를 검사에 임용하지 않고 있는 것이 단순한 부작위일뿐 거부처분이 아니라고 판단한 것은 이 사건과 같은 경우의 임용거부처분의 성질과 그 존재에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 임용거부처분의 항고소송대상으로서의 처분성 행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 견해임은 원심판시와 같은 바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없는 것이고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.

그러나 이 사건과 같이 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다 (그러므로 아무런 응답이 없을 때에는 그 부작위의 위법확인을 소구할 수 있을 것이다).

그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 앞에서 본 바와 같이 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로( 행정소송법 제27조 ), 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

이 사건에서 원고는 이 사건 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있는 것이므로 원심으로서는 재량권남용여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 원고청구의 인용여부를 가렸어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 이유로 각하하고 말았음은 자유재량에 속하는 거부처분의 처분성에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.