[2] 행형법시행령 제144조 의 규정에 반하여 교도소장이 아닌 관구교감에 의해 징벌처분이 고지되었다는 사유만으로는 위 징벌처분이 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 만큼 객관적 정당성을 상실한 정도라고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 교도소장이 금치기간 중에 있는 피징벌자와 변호사와의 접견을 불허한 조치가 피징벌자의 접견권과 재판청구권을 침해하여 위법하다고 한 사례

[2] 행형법시행령 제144조 의 규정에 반하여 교도소장이 아닌 관구교감에 의해 징벌처분이 고지되었다는 사유만으로는 위 징벌처분이 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 만큼 객관적 정당성을 상실한 정도라고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 금치기간 중의 접견허가 여부가 교도소장의 재량행위에 속한다고 하더라도 피징벌자가 금치처분 자체를 다툴 목적으로 소제기 등을 대리할 권한이 있는 변호사와의 접견을 희망한다면 이는 행형법시행령 제145조 제2항 에 규정된 예외적인 접견허가사유인 '처우상 특히 필요하다고 인정하는 때'에 해당하고, 그 외 제반 사정에 비추어 교도소장이 금치기간 중에 있는 피징벌자와 변호사와의 접견을 불허한 조치는 피징벌자의 접견권과 재판청구권을 침해하여 위법하다고 한 사례.

가. 원고는 1999. 10. 7. 춘천지방법원으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 3년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정됨에 따라 안양교도소에서 복역하게 되었는데, 2001. 3. 12. 안양교도소장으로부터 교도관에 대한 폭언 및 지시불이행 등을 이유로 금치 1월의 징벌처분을 받았고, 그 금치기간 중이던 2001. 4. 9. 대구교도소로 이감되었다.

나. 원고는 대구교도소로 이감된 후인 2001. 5. 28. 위 금치처분에 대하여 행정심판을 제기하기 위하여 행정심판청구서 작성을 위한 집필허가신청서를 작성한 다음, 2001. 5. 30. 함께 수감중이던 소외 1에게 행정심판청구서의 대필을 부탁하여 소외 1이 원고가 불러주는 내용을 받아 적는 방법으로 행정심판청구서(이하 '이 사건 행정심판청구서'라고 한다)를 작성하여 원고에게 교부하였고, 이에 원고는 이미 작성한 집필허가신청서와 함께 이 사건 행정심판청구서 원본과 사본 1부를 담당교도관 김성수에게 제출하면서 법무부에 발송해 줄 것을 요청하였으나, 이 사건 행정심판청구서는 법무부에 발송되지 아니하였다.

다. 원고는 2001. 8. 28. "이 사건 행정심판청구서를 제출하였으나 처리되지 않았으며 담당교도관들이 이 사건 행정심판청구서의 접수 여부를 확인해 주지 않았고, 또한 서신 발신 여부를 확인하고자 수차례 교무과장 면담원을 제출하여도 면담이 이루어지지 않고 서신 발신 여부도 확인해 주지 않는다."는 등의 이유로 법무부장관에게 청원을 제기하였다.

라. 원고는 그 전부터 인권운동사랑방 소속 김보영과 서신을 주고받고 있었는데, 2001. 9. 13. 김보영으로부터 "담당교도관들에게 확인해 보니 이 사건 행정심판청구서를 법무부에 발송하지 않고 원고에게 반환해 주었다고 한다."는 취지의 서신을 받고는 화가 난다는 이유로 2001. 9. 14. 아침부터 2001. 9. 18. 점심까지 모두 14끼니를 단식하였고, 이에 원고는 2001. 9. 21. 대구교도소장으로부터 정당한 이유 없이 단식하였다는 이유로 금치 2월의 징벌처분(이하 '이 사건 금치처분'이라고 한다)을 받았다.

마. 이상희 변호사는 인권운동사랑방 소속 김보영으로부터 "대구교도소에 수감중인 원고가 행정심판청구서 발송을 요청하였으나 담당교도관들이 이를 발송하지 않아 제소 준비중에 있고, 원고가 발송불허를 항의하는 과정에서 문제가 생겨 징벌을 받고 있는 것 같다."는 연락을 받고 2001. 10. 8. 원고를 접견하기 위하여 대구교도소장에게 "원고가 교도소 내에서 당한 부당한 처우를 이유로 소송을 제기하고자 하니 접견을 허가해 달라."고 요청하였으나, 대구교도소장은 원고가 금치기간 중에 있다는 이유로 이를 불허하였다(이하 '이 사건 접견불허조치'라고 한다).

바. 이 사건 금치처분에서 정한 금치기간이 만료된 이후인 2001. 12. 6. 원고는 이상희 변호사와 접견을 하였고, 한편 법무부장관은 2001. 12. 29. 원고, 이 사건 행정심판청구서를 대필해 준 수용자인 소외 1과 동료 수용자인 소외 2, 담당교도관들인 김성수와 신세엽 등에 대한 조사를 거쳐 원고의 주장사실을 인정할 수 없다는 등의 이유로 원고의 청원을 기각한다는 결정을 하였으며, 그 후 원고는 2002. 1. 6. 형기 만료로 대구교도소에서 출소하였다.

2. 상고이유 제1점에 관하여 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1호증(행정심판청구서), 갑 제7 내지 11, 15 내지 20호증(각 서신), 을 제17호증(당시 불식건 조사서류, 그 중 원고에 대한 진술조서 부분)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 3의 증언 등 그 판시와 같은 채택 증거들을 종합하여, 소외 1이 2001. 5. 30. 원고의 부탁으로 이 사건 행정심판청구서를 대필함에 있어 원본에 먹지 2장을 대는 방법으로 작성하여 원본과 사본 2부를 원고에게 교부한 사실, 원고는 그 중 이 사건 행정심판청구서 원본과 사본 1부를 담당교도관 김성수에게 제출하면서 법무부에 발송해 줄 것을 요청하였으나, 대구교도소측은 이 사건 행정심판청구서가 집필허가를 받지 않은 채 작성되었다는 이유로 법무부에 발송하지도 않고 원고에게 반환하지도 않은 사실, 원고는 2001. 6. 초순경부터 수차례에 걸쳐 담당교도관들에게 이 사건 행정심판청구서가 법무부에 접수되었는지에 대한 확인을 요청하였으나, 그 때마다 담당교도관들은 접수 여부는 물론 발송이 불허된 이유조차 설명해 주지 않은 사실 등을 인정하고, 이에 반하는 갑 제2호증(결정문), 을 제1호증(수용자 신분카드), 을 제3호증(교위 김성수에 대한 진술조서), 을 제4호증(교위 신세엽의 경위서), 을 제5호증(수용자 소외 1의 자술서), 을 제6호증(수용자 소외 2의 자술서), 을 제17호증(당시 불식건 조사서류, 원고에 대한 진술조서 제외)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언 등을 믿기 어렵다는 이유로 배척한 다음, 위와 같은 인정 사실을 토대로, 대구교도소장 또는 담당교도관들이 원고에게 이 사건 행정심판청구서의 발송불허사유를 통지하지 아니하고 그 접수 결과를 확인해 주지 아니한 조치는 발송불허시 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는 행형법시행령 제67조 제2항 의 규정에 반하는 것으로서 위법하고, 원고는 피고 소속 공무원들의 이와 같은 위법한 직무집행으로 말미암아 정신적인 고통을 받았다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 선뜻 수긍하기 어렵다.

원심이 들고 있는 채택 증거들과 배척 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정에 대해서는, 첫째 원고는 담당교도관 김성수의 무인증명이 되어 있는 이 사건 행정심판청구서 사본을 소지하고 있다가 이를 갑 제1호증으로 제출하였는바, 원고가 김성수에게 제출한 서류가 원본 및 사본 1부뿐임은 원고도 다투지 않는데, 제출하지도 않은 서류에 무인증명을 받았다는 것은 선뜻 납득되지 않고, 오히려 원고가 이를 소지하고 있다는 사실 자체가 원고가 서류를 반환받은 것으로 볼 수 있는 중요한 근거가 될 수 있는 것은 아닌지, 둘째 원심이 채택 증거로 들고 있는 증거들은 대부분 원고가 작성한 편지이거나 원고에 대한 진술조서에 불과하고, 그 밖에 제1심 증인 소외 3의 증언이 있지만, 동인은 원고와 같은 사동에 있었으나 다른 거실에 수감중이던 자로서 원고가 이 사건 행정심판청구서를 제출하는 것은 보았지만 이를 반환받는 것은 보거나 듣지 못했다는 것에 불과하여 과연 담당교도관이 이 사건 행정심판청구서를 원고에게 반환하지 않았다는 것에 대한 충분한 증거가 될 수 있는 것인지, 셋째 원심이 배척 증거로 들고 있는 을 제3 내지 6호증은 원고의 청원에 대한 법무부의 조사과정에 작성된 서류이고, 법무부장관의 결정문인 갑 제2호증, 대구교도소의 내부문서인 을 제1호증은 이를 토대로 작성된 것으로서, 그 내용은 동료 수용자인 소외 1이 원고의 부탁으로 이 사건 행정심판청구서 원본과 사본 1부를 작성해 주었고 원고가 이를 담당교도관 김성수에게 제출하자 동인은 집필허가가 난 서류인 줄 알고 무인증명을 한 후 관구교위 신세엽에게 제출하였으나, 신세엽이 확인해 보니 집필허가를 받지 않은 서류여서 다시 김성수에게 반환하였고, 이에 김성수는 원고에게 이를 반환하면서 집필허가를 받고 다시 제출하라고 했으며, 원고는 이 사건 행정심판청구서 원본과 사본 1부를 받아와서 그 중 1부는 찢어버리고 나머지 1부는 개인사물함에 보관하였다는 것임을 알 수 있는데, 그와 같은 원고의 청원에 대한 법무부의 조사과정이 불공정했다거나 또는 담당교도관들이 자신의 잘못을 감추기 위하여 허위로 진술하였다거나 수용자들에게 심리적인 압박을 가하여 허위의 진술을 강요하였다는 등으로 그 진술이나 기재내용의 신빙성을 의심할 만한 사유가 있는 것인지, 넷째 더구나 원고의 부탁으로 이 사건 행정심판청구서를 대필해 준 자로서 자신이 작성해 준 서류에 관하여 가장 정확히 알고 있고 또한 원고가 제출했던 서류를 반환받는 것을 보았다는 소외 1은 대구교도소에서 수감중일 때 그와 같이 자술한 것 외에 만기출소 후 제1심 법정에서 증인으로 선서한 이후에도 동일한 내용으로 증언하였는바, 동인이 위증의 벌을 감수하고서라도 허위로 증언할 만한 어떠한 이해관계가 있다거나 그 밖에 그 증언의 신빙성을 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 동인의 증언을 쉽사리 배척할 수 있는 것인지 등의 의문이 제기되지 않을 수 없다.

그렇다면 원심으로서는 위와 같은 배척 증거들을 단지 믿기 어렵다는 이유로 가볍게 배척하고 위와 같은 채택 증거들을 채용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하기에 앞서, 위에서 본 바와 같은 의문점들에 관하여 보다 심리하여 해당 증거들의 신빙성을 신중하게 판단한 다음 증거취사 및 사실인정에 나아갔어야 함에도, 원심은 이에 이르지 아니한 채 만연히 위와 같은 증거취사 및 사실인정을 하고 말았으니, 여기에는 필요한 심리를 다하지 않고 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 상고이유 제2점에 관하여 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 행형법시행령 제144조 는 당해 교도소장으로 하여금 징벌을 선고하도록 규정하고 있음에도, 이 사건의 경우 원고는 직접 대구교도소장으로부터 이 사건 금치처분을 선고받지 않고 대구교도소장의 지시를 받은 관구교감으로부터 그 징벌내용을 고지받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 위 조항의 입법 취지는 '징벌의 선고자'를 일반교도관이나 중간관리자가 아닌 당해 교도소장으로 한정함과 아울러 교도소장으로 하여금 피징벌자의 면전에서 직접 징벌내용을 설명하게 함으로써 징벌절차의 적정성을 보장하고 피징벌자의 인권보호를 도모하기 위한 것으로 봄이 상당하므로 대구교도소장이 아닌 관구교감에 의하여 고지된 이 사건 금치처분은 절차적인 면에서 위법하고, 원고는 피고 소속 공무원의 이와 같은 위법한 직무집행으로 말미암아 정신적인 고통을 받았다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

설령 원심이 판시하고 있는 것처럼 대구교도소장이 아닌 관구교감에 의하여 고지된 이 사건 금치처분이 행형법시행령 제144조 의 규정에 반하는 것으로서 절차적인 면에서 위법하다고 하더라도, 교도소장이 아닌 일반교도관 또는 중간관리자에 의하여 징벌내용이 고지되었다는 사유에 의하여 당해 징벌처분이 위법하다는 이유로 공무원의 고의·과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 징벌처분이 있게 된 규율위반행위의 내용, 징벌혐의내용의 조사·징벌혐의자의 의견 진술 및 징벌위원회의 의결 등 징벌절차의 진행경과, 징벌의 내용 및 그 집행경과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 징벌처분이 객관적 정당성을 상실하고 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 할 것인데 ( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 참조), 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고는 그 동안 수차례 규율위반행위로 금치 1월의 징벌처분 2회 및 엄중훈계조치 등을 받은 전력이 있던 차에 2001. 9. 14. 인권운동사랑방 소속 김보영으로부터 서신을 받고는 화가 난다는 이유로 단식을 시작한 사실, 원고의 단식에 대한 대구교도소의 조사과정에서 원고가 주장하는 것과는 달리 담당교도관이 이 사건 행정심판청구서를 제출 당일 원고에게 반환한 것으로 조사되었고 이러한 조사 결과를 토대로 2001. 9. 21. 대구교도소장을 위원장으로 하는 징벌위원회가 개최되자 원고는 자신의 잘못을 시인하면서 남은 기간 열심히 생활하겠다고 진술한 사실, 징벌위원회는 원고가 지난번 규율위반행위로 엄중훈계조치된 지 얼마 되지 아니하여 다시 규율위반행위를 한 점, 정당한 이유 없는 단식은 수용자규율및징벌에관한규칙에서 2월 이내의 금치에 처하도록 정하고 있는 점 등을 감안하여 위원장과 위원들 전원일치로 금치 2월의 이 사건 금치처분을 의결한 다음 위 규칙에 정해진 바에 따라 수용자징벌의결서를 작성하여 징벌요구자인 대구교도소장에게 통고한 사실, 같은 날 원고에 대한 징벌의 집행이 시작되기에 앞서 대구교도소장의 지시를 받은 관구교감이 징벌내용을 원고에게 고지하였고 금치 2월의 이 사건 금치처분은 2001. 11. 16. 그 집행이 종료된 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 달리 특별한 사정이 없는 한 대구교도소장이 아닌 관구교감에 의하여 이 사건 금치처분이 고지되었다는 사유만으로는 이 사건 금치처분이 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 만큼 객관적 정당성을 상실한 정도에 이른 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면 이와 다른 견해에서 이 사건 금치처분의 절차적인 면에서의 위법을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심의 판단에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 상고이유 제3점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 행형법시행령 제145조 제2항 은 금치기간 중인 피징벌자에게 접견을 금지하는 한편 예외적으로 '교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때'에 교도소장이 이를 허가할 수 있다고 규정하고 있는데, 비록 이와 같은 금치기간 중의 접견허가 여부가 교도소장의 재량행위에 속한다고 하더라도, 피징벌자가 금치처분 자체를 다툴 목적으로 소제기 등을 대리할 권한이 있는 변호사와의 접견을 희망한다면 이는 예외적인 접견허가사유인 '처우상 특히 필요하다고 인정하는 때'에 해당된다고 보일 뿐만 아니라, 행형법령상 금치처분 자체에 대한 불복절차를 따로 마련해 두고 있지 아니하여 사실상 침해받고 있는 피징벌자의 재판청구권을 보장해 주기 위해서라도 당해 금치처분에 대한 불복을 목적으로 하는 변호사와의 접견을 필요최소한도의 범위 내에서 허용해 줄 필요가 있는 점, 이 사건의 경우 이상희 변호사가 접견사유로 든 '교도소 내에서 당한 부당한 처우를 이유로 한 소송'에는 이 사건 행정심판청구서 발송문제가 발단이 된 이 사건 금치처분에 대한 소송도 포함되어 있다고 보이고, 원고도 외부와의 의사연락단절로 인하여 먼저 접견요청을 할 수는 없었지만 이 사건 금치처분을 다투기 위하여 이상희 변호사와의 접견을 희망할 수도 있었을 것이며, 한편 대구교도소장도 이와 같은 원고의 의사를 예상할 수 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 대구교도소장으로서는 먼저 원고에게 이 사건 금치처분 자체를 다툴 의사가 있는지, 소제기 등을 위한 변호사 선임의 의사가 있는지 등을 확인한 다음 원고가 원하는 경우 이상희 변호사와의 접견을 적어도 1회 정도는 허용해 주었어야 할 것이므로, 결국 대구교도소장의 이 사건 접견불허조치는 원고의 접견권과 재판청구권을 침해한 것으로서 위법하고, 원고는 피고 소속 공무원의 이와 같은 위법한 직무집행으로 말미암아 정신적인 고통을 받았다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 한편, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 행정심판청구서 발송불허사유를 통지하지 아니하고 그 접수 결과를 확인해 주지 아니한 위법, 대구교도소장이 직접 선고하지 아니한 이 사건 금치처분의 절차적 위법, 이상희 변호사와의 접견권 및 재판청구권을 침해한 이 사건 접견불허조치의 위법 등 3가지 위법행위로 인한 위자료 액수를 300만 원으로 정하여 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하였는바, 이러한 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 행정심판청구서 발송불허사유를 통지하지 아니하고 그 접수결과를 확인해 주지 아니한 위법 및 대구교도소장이 직접 선고하지 아니한 이 사건 금치처분의 절차적 위법으로 인한 청구 부분과 다른 청구 부분을 분리하여 특정할 수 없으므로, 원심판결 중 피고 패소 부분 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.

6. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.