나. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 병을 대위하여 을에 대한 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 요건사실이 다르므로, 원심이, 갑이 병을 대위하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지를 심리하지 않은 데 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례

나. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 갑이 병에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 병 역시 을에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 갑이 병을 대위하여 병이 을에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 갑의 주장에 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다면, 원심이 갑이 병을 대위하여 을에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결은 그 이유에서 그 판시와 같은 사유를 들어 판시 토석채취구역의 토석부존량이 피고 울산시의 채취허가량인 171,400㎡에 미달하는 98,05㎡에 불과하다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 수긍이 되고 그 증거의 취사과정도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

주장은 결국 원심의 전권사항인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다.

원심이 확정한 바와 같이 판시 토석채취허가와 토석채취계약이 피고 한국보훈복지공단과 피고 울산시 사이에서 이루어지고 그 토석대금도 피고 한국보훈복지공단의 이름으로 피고 울산시에 지급되었다면 토석부존량이 당초 허가량에 미달하는 경우 손해를 입는 것은 피고 한국보훈복지공단이라 할 것이고 위 토석대금을 사실상 원고가 지급하였다 하여 피고 울산시에 대한 관계에서 원고가 손해를 입었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 위법이 있다 하여도 이 부분은 부가적 판단에 지나지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없다.

법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다 ( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 ; 1987.3.10. 선고 86므123 판결 ; 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결 등 참조).

그런데 원고가 피고 울산시에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 원고가 피고 한국보훈복지공단에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 피고 한국보훈복지공단 역시 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 그 피고가 피고 울산시에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 기록에 비추어 원고의 주장에는 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심이 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 석명권불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.