나.위헌제청신청 기각결정을 받음이 없이 제기한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 적부(소극)

조항의 규율범위 내에서 발생한 것이 아니라, 그 밖에서, 법원이 위 각 법률조항을 유추적용함으로써 비로소 발생한 것이므로, 이 부분 심판청구는 법률 자체에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 여지가 없고, 위 각 법률조항을 유추적용한 사법작용의 정당성 여부를 다투는 것에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있는 것인데, 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어 민법 제70조 제2항이나 비송사건절차법 제34조의 적용에 관한 위헌 여부를 다툰 바 없고, 대법원 역시 그에 대하여 아무런 판단도 한 바 없으므로, 그 부분 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

재판관 이영모, 재판관 하경철의 반대의견

헌법은 재량영역인 법원의 법률적용에 관하여, 위헌인 법률을 합헌으로 판단할 권한을 주지 아니한 것처럼, 권력분립의 원칙에 따라 법률적용을 빌미로 입법형성영역을 침해하지 못하도록 명하고 있다. 법률의 유추적용이 법원의 재량영역으로서 헌법상의 정당성과 합리성이 있는 적정한 것인지, 입법형성영역을 침해한 것은 아닌지 등에 대한 심사는, 헌법을 정점으로 하는 법체계의 통일성과 정합성을 유지·도모하는 것을 주된 임무로 하는 헌법재판소의 심판영역에 속하는 것이다.

유추적용의 대상이 되는 법률에 대한 위헌심사는, 행정부가 법률을 집행하기 위한 하위규범을 만들면서 법률조항과는 전혀 관계없고 예측도 할 수 없는 사항까지 규정하여 이를 근거로 국민의 기본권을 침해하는 공권력 행사를 한 경우 그 공권력 행사의 근거규정에 대한 위헌여부 심판에서 실질적인 판단을 하여 한정위헌선언을 함으로써 그 법률조항 자체에 내재된 효력범위를 헌법이 명령하는 바에 따라 그 경계를 설정하는 것과 마찬가지로, 법원이 유추적용한 법률이 법률조항과는 전혀 관계없고 예측도 할 수 없는 사항에 해당한다면 그것은 바로 해석이 아닌 입법형성영역으로서 권력분립 원칙에 어긋나는 입법권의 침해에 다름 아니므로, 한정위헌선언을 하여야 한다.

한편, 청구인이 법원에 제출한 위헌심판제청신청의 신청취지에 누락되었지만 헌법소원 심판청구에서 추가된 민법 제70조 제2항, 비송사건절차법 제34

조는 위 신청취지에 기재한 민사소송법 제48조, 민법 제70조 제3항 소정 임시총회소집허가신청의 요건과 민사비송에 관한 절차에 관한 내용을 규정한 것이므로 민사소송법 제48조, 민법 제70조 제3항을 적용할 경우 전제가 되는 것으로서, 위 규정들을 전체적·종합적으로 보면 법원이 청구인의 특별항고를 기각하면서 위 조항 모두를 유추적용하였다는 표현을 사용한 이 사건에서 서로 분리할 수 없는 관계에 있으므로, 민법 제70조 제2항, 비송사건절차법 제34조도 포함시켜 심판하여야 한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제70조 제2항, 제3항

비송사건절차법(1991. 12. 14. 법률 제4423호로 전문개정된 것) 제34조

헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607

헌재 1998. 9. 30. 97헌바38 , 판례집 10-2, 530

대표자 회장　홍○주

대리인 변호사　김병헌

당해사건　대법원 98그10 임시총회소집허가

가. 사건개요

법인 아닌 사단인 ○○사관학교 제8기 ○○○○ 소속의 청구외 김○근 외 159인은 회장에게 임시총회를 소집할 것을 요청하였으나, 회장이 총회소집절차를 밟지 아니하자, 서울지방법원 동부지원에 청구인을 상대로 임시총회소집허가신청(97파2948)을 하여 1997. 11. 15. 그 허가를 얻어 같은 해 12. 10. 임시총회를 개최하였다.

청구인은 위 소집허가결정에 불복하여 대법원에 특별항고(98그10)를 한 다음, 민사비송사건에서 민사소송법 제48조, 민법 제70조 제3항 등을 법인 아닌 사단에 적용하는 것은 위헌이라는 이유로 위헌심판제청신청(대법원 98카기52)을 하였다. 그러나 대법원이 1998. 9.

2. 청구인의 특별항고를 기각함과 동시에 위헌심판제청신청도 기각하자, 같은 달 17. 이 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

심판대상은 민사소송법 제48조, 민법 제70조 제2항, 제3항, 비송사건절차법 제34조의 (법인 아닌 사단에 적용하는 것의) 위헌 여부이고 그 각 법률조항의 내용은 아래와 같다.

(1) 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호)제48조(비법인의 당사자능력)법인 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.

(2)민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제70조(임시총회)②총사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다.

③전항의 청구 있는 후 2주간 내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다.

(3)비송사건절차법(1991. 12. 14. 법률 제4423호로 전문개정된 것)제34조(임시총회소집사건에 관한 관할)① 민법 제70조 제3항의 규정에 의한 사건은 법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부의 관할로 한다.

②제80조와 제81조의 규정은 민법 제70조 제3항의 규정에 의한 임시총회소집의 허가신청과 그 사건에 대한 재판에 각각 이를 준용한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

입법자가 비송사건절차법에서 법인 아닌 사단에 대하여 당사자능력을 인정한 민사소송법 제48조를 준용한다는 규정을 두지 아니한 것은 이 사단 내의 분쟁을 자치적 해결에 맡기려는 의도이다. 법원이 법률상의 근거없이 민사비송사건에서 민법 제70조 제2항, 제3항, 비송사건절차법 제34조를 법인 아닌 사단에 유추적용하여 소수사원이 법원의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있게 한 것은 해석의 범위를 벗어나는 것이고, 이는 자율적으로 운영하여야 할 청구인과 같은 법인 아닌 사단의 결사의 자유를 침해하는 것이다.

나. 법원의 위헌심판제청신청 기각이유

민사소송법 제48조는 법인 아닌 사단이 그 이름으로 당사자가 되어 소송을 제기하거나 상대방으로 하여금 그 사단을 상대로 소송을 제기하도록 하고, 민법 제70조 제3항은 사단의 총회소집을 둘러싸고 그 소집권자와의 사이에 의견이 상치되는 소수사원에게 법원으로부

터 소집허가를 얻어 임시총회를 소집하도록 한 것이므로 결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 위반되지 아니한다.

다. 법무부장관의 의견

이 심판청구는 실질적으로 법원의 재판을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

비송사건절차법 제6조 제1항 전문은 “사건의 관계인은 소송능력자로 하여금 소송행위를 대리시킬 수 있다”라고 하여 소송능력 등에 관한 판단은 민사소송법에 따르도록 하고, 민사소송법 제47조는 “당사자능력……은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법 기타 법률에 의한다”라고 규정하고 있으므로, 비송사건절차법이 당사자능력에 관한 규정을 두고 있는지 여부에 관계없이 민사비송사건에서도 당사자능력이 인정되어야 하며, 임시총회소집과 관련하여 민법 제70조 제1항, 제2항으로 단체가 부여받은 자치권을 행사함에 있어 법원은 민법 제70조 제3항에 의하여 이를 보완하는 후견적 역할을 할 따름이므로, 청구인의 결사의 자유를 침해하는 것이 아니다.

3. 판　단

이 사건 심판청구의 적법요건에 관하여 본다.

가.먼저 민법 제70조 제3항 및 민사소송법 제48조에 관한 심판청구를 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상은 법률에 한정되므로, 그 심판청구는 ‘법률’ 자체의 위헌성을 다투는 것이어야 한다.

청구취지와 청구이유를 종합하여 보건대, 청구인이 이 헌법소원에서 다투고자 하는 것은 심판대상조항으로 삼은 위 각 조항들 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 위 각 조항들을 ‘법인 아닌 사단’에 대하여 유추적용하는 것, 그리하여 법인 아닌 사단의 소수사원에게 법원의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있게 하는 것이 법인 아닌 사단의 결사의 자유를 침해한다는 것이다.

그런데, 민법 제70조 제3항은 ‘사단법인’의 소수사원이 법원의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있음을 규정하고 있을 뿐이어서, 법인 아닌 사단의 소수사원이 법원의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있게 되는 법적 결과는 위 조항 자체로부터는 창출되지 않는다. 청구인이 주장하는 위헌사유는 위 법률조항의 규율범위 내에서 발생한 것이 아니라, 그 밖에서, 법원이 ‘사단법인’에 관한 위 조항을 ‘법인 아닌 사단’에게도 ‘유추적용’함으로써 비로소 발생한 것이다.

민사소송법 제48조에 대한 위헌주장 또한 마찬가지이다. 청구인이 주장하는 위헌사유, 즉 법인 아닌 사단

이 임시총회 소집허가신청이라는 ‘비송’사건의 상대방이 될 수 있다는 법적 결과는 비법인의 당사자능력에 관한 위 법률조항 자체에 기인하는 것이 아니라, 이 조항을 비송사건에도 ‘유추적용’함으로써 비로소 발생한 것이다.

한편 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에서 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라, 법률조항을 “……하는 것으로 해석하는 한 위헌”이라는 판단을 구하는 청구는, 그것이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 여지가 있는 한도 내에서 허용된다(헌재 1995. 7. 21. 92헌바40 , 판례집 7-2, 34, 37; 헌재 1997. 2. 20. 95헌바27 , 판례집 9-1, 156, 161-162).

헌법재판소의 한정위헌결정은 법률조항의 위헌적인 요소를 배제하고 합헌적인 의미 또는 적용범위를 확정하기 위하여 행하여지는 것이므로, 그러한 한정위헌결정을 구하는 심판청구는 법률조항에 다의적인 해석가능성이나 다양한 적용범위가 있을 것과, 그에 대하여 합헌적 법률해석을 할 수 있을 것을 전제로 한다(헌재 1994. 4. 28. 92헌가3 , 판례집 6-1, 203, 221-222 참조).

그런데 민법 제70조 제3항은 사단법인의 경우에만 적용되고, 법인 아닌 사단의 경우에는 적용되지 않음이 문언상 명백하고, 여기에 다의적 해석가능성이나 다양한 적용범위가 문제될 여지가 없고, 청구인이 이 조항에 관하여 다투는 것은 이 조항 자체에 내포된 어떤 위헌적 해석방법이나 적용범위가 아니라, 이 조항을 법인 아닌 사단에 ‘적용’하는 것의 위헌여부이다. 따라서 청구인의 심판청구는 이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있는 한정위헌청구로 받아들일 여지도 없다. 민사소송법 제48조의 경우에도 마찬가지이다.

나.다음 민법 제70조 제2항 및 비송사건절차법 제34조에 관한 심판청구를 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었다면, 그 부분 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 , 판례집 6-1, 239, 256-257; 헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607, 618; 헌재 1998. 9. 30. 97헌바38 , 판례집 10-2, 530, 536-537).

이 사건 기록에 의하면, 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어 민사소송법 제48조 및 민법 제70조 제3항의 적용에 관한 위헌여부를 다투고 있을 뿐, 위 법률조항들과 필연적 연관관계도 없는 민법 제70조 제2항이나 비

송사건절차법 제34조의 적용에 관한 위헌여부를 다툰 바 없고, 대법원 역시 그에 대하여 아무런 판단도 한 바 없음을 알 수 있다.

다.따라서 민법 제70조 제3항, 민사소송법 제48조에 관한 심판청구는 ‘법률’ 자체에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 여지가 없고, 위 법률조항들을 청구인과 같은 법인 아닌 사단에 ‘유추적용’한 사법작용의 정당성 여부를 다투는 것에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여, 또한 민법 제70조 제2항 및 비송사건절차법 제34조에 관한 심판청구는 앞에서 본 바와 같이 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여, 모두 부적법하므로 각하하여야 한다.

4. 결　론

이상의 이유로, 재판관 이영모, 재판관 하경철의 다음 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이영모, 재판관 하경철의 반대의견

우리는, 법원이 재판에서 유추적용을 한 법률에 대한 위헌여부 심판을 각하하는 다수의견에 동조할 수 없으므로 아래와 같이 그 이유를 밝혀두기로 한다.

가.법원이 유추적용한 법률에 대한 위헌 여부의 심판

(1) 유추적용한 법률에 대한 헌법판단의 적격성

헌법의 구속을 받는 모든 국가기관은 국민의 기본권을 존중·준수할 의무와 책임이 있으므로, 입법부가 법률을 제정하거나 행정부가 이 법률을 집행하기 위한 하위규범(대통령령, 부령 등)을 마련할 때는 물론, 법원이 재판에서 그 법률을 적용하는 경우에도 헌법이 요구하는 정당성과 합리성을 갖추어야 한다.

법원이 구체적인 법률상의 쟁송을 심판하면서 그 사건에 적용할 법률을 표현된 문자의 의미에 포함되지 아니하는 부분에도 확장하여 유추적용을 할 것인지 또는 그 규정의 표현을 망라적·한정적인 것으로 축소할 것인지의 여부는 원칙적으로 법원의 재량영역에 속한다. 그러나 헌법은 재량영역인 법원의 법률적용에 관하여, 위헌인 법률을 합헌으로 판단할 권한을 주지 아니한 것처럼, 권력분립의 원칙에 따라 법률적용을 빌미로 하여 입법형성영역을 침해하지 못하도록 명령하고 있다.

청구인은, 이 법률조항 중 사단법인에 관한 민법 제70조 제2항, 제3항과 비송사건절차법 제34조를 그 규정의 문언에 명시하지 아니한 법인 아닌 사단에 이를 유추적용한 것은, 단체의 자율권인 결사의 자유를 침해한 것으로서 해석의 범위를 일탈한 것이라고 주장하고 있다. 그런데 이러한 법률의 유추적용이 법원의 재량영역

으로서 헌법상의 정당성과 합리성이 있는 적정한 것인지, 입법형성영역을 침해한 것은 아닌지 등에 대한 심사는, 헌법을 정점으로 하는 법체계의 통일성과 정합성을 유지·도모하는 것을 주된 임무로 하는 헌법재판소의 심판영역에 속하는 것이다. 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에서 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제”라고 한 그 법률에, 법원이 유추적용한 법률을 제외하는 뜻으로는 해석되지 아니하기 때문에 헌법판단의 적격성이 있다고 할 것이다.

(2)유추적용한 심판대상 법률에 대한 헌법판단의 정당성

우리는, 이 사건에서 유추적용의 대상이 되는 법률에 대한 위헌심사는, 그 법률 자체의 위헌성이나 문면상 위헌요소―과도광범성과 불명확성―가 있는 경우에 한하여 심판할 수 있다고 판단하고 있는 다수의견에 찬성하지 아니한다.

(가)그 이유를 예를 들어 살펴보면, 법률자체의 위헌성이나 문면상의 위헌요소도 없는 A 법률조항에 대하여, 행정부가 법률을 집행하기 위한 하위규범(대통령령, 부령 등)을 만들면서 a 및 그와 유사한 성질을 가진 a'뿐만 아니라 그 조항과는 전혀 관계없고 예측도 할 수 없는 b라는 사항까지 규정하고 있다고 가정한다. 이 하위규범을 근거로 하여 국민의 기본권을 침해하는 공권력의 행사가 있다면, 그 공권력 행사의 근거규정인 A 조항에 대한 위헌여부 심판결과는, “A조항은 헌법에 위반되지 아니한다”(a 및 a'에 관한 것)고 하거나 또는 “A조항에 b라는 사항에 관한 것을 포함하는 것으로 보는 부분은 헌법에 위반된다”(한정위헌)고 주문에 그 뜻을 밝히고 있는 것이다.

마찬가지로, 법원이 구체적인 법률상의 쟁송을 심판하면서 유추적용한 법률에 대하여도 그냥 각하할 것이 아니라 실질적인 판단을 하여 위와 같은 구분에 따른 결론 표시(합헌 또는 한정위헌선언)를 해주어야 한다(이 사건은 다. 본안에 대한 판단에서 보는 것처럼 위의 a'에 해당하는 것이다). 유추적용한 법률이 만약 위의 b에 해당한다면, 그것은 바로 해석이 아닌 입법형성영역으로서 권력분립 원리에 어긋나는 입법권의 침해에 다름 아니므로, 한정위헌선언을 하게 되는 것이다.

우리의 이러한 결론표시는 A조항 자체에 내재된 법률의 효력범위를 헌법이 명령하는 바에 따라 그 경계를 설정하는데 있는 것이지, 결코 사법작용의 정당성 여부를 관여하려는데 있는 것은 아니다.

(나)입법부가 제정한 A법률조항에 대한 위헌여부 심판을 다수의견은, 의도적으로 법원이 재판에서 A조항

을 적용하여 분쟁을 해결하는 것과 행정부가 A조항을 집행하기 위하여 마련한 하위규범을 서로 다른 방법으로 심사한 다음 결론표시를 하는 차별취급을 하고 있다. 뿐만 아니라 재판에 유추적용한 법률에 대해서는 위헌여부에 관한 사후통제로부터 면책되는 것으로 명시하는 규정도 없는 이 사건에서, 재판에 유추적용한 법률조항 자체에 내재된 효력범위에 관한 판단은 하지 않고 본안 판단의 요건에 흠결이 있는 것처럼 부적법 각하라는 결론을 이끌어 내고 있는 다수의견은 특별히 이러한 예외를 두지 않으면 안되는 헌법상의 정당성과 합리성에 대한 설득력 있는 이유설시를 갖출 필요가 있다고 본다.

더욱이 재판에 유추적용한 A조항으로 b에 해당하는 사항을 규율한 위헌여부 심판을 다수의견과 같은 논증으로 그 심사를 거부한다는 것은 바로 당해규범(b) 자체의 위헌성을 부정하는 셈이 되고 이와 같은 위헌성을 묵인하는 것은 결과적으로 헌법이 규정한 법률에 대한 위헌심판제도의 정당성을 훼손하게 되는 것이다.

나. 심판대상의 범위

청구인이 법원에 제출한 위헌심판제청신청서의 신청취지에는 민사소송법 제48조, 민법 제70조 제3항만 기재하였으나, 헌법소원 심판청구서에는 위 조항 이외에 민법 제70조 제2항, 비송사건절차법 제34조를 신청취지에 추가하고 있다.

그런데 대법원은 청구인의 특별항고를 기각하면서 그 결정에서 위 조항 모두를 적용하고 그 위에 유추적용이라는 표현도 사용하고 있다. 청구인이 이 심판청구에서 신청취지를 추가한 것은 대법원의 특별항고 기각결정이유 때문이고, 민법 제70조 제2항과 비송사건절차법 제34조는 임시총회소집허가신청의 요건과 민사비송에 관한 절차에 관한 내용을 규정한 것이다. 그 조항은 민사소송법 제48조와 민법 제70조 제3항을 적용할 경우에 전제가 되는 것으로서(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 584), 이러한 규정들을 전체적·종합적으로 보면 법원이 문언에 명시되지 아니한 부분에 유추적용한 법률을 문제삼고 있는 이 사건에서는 서로 분리할 수 없는 관계에 있으므로(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 829 참조), 헌법소원 심판청구에서 추가한 민법 제70조 제2항, 비송사건절차법 제34조도 포함시켜서 심판하는 것은 우리의 반복되는 선례인 것이다.

다. 본안에 대한 판단

(1) 민사소송법 제48조가 헌법에 위반되는지 여부

민사소송법 제48조가 법인 아닌 사단의 당사자능력

을 인정한 것은, 그 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 하고(민법 제275조 제1항) 총유에 관하여는 정관 기타 규약에 의하는 외에(같은 조 제2항) 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하되(같은 법 제276조 제1항) 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 이를 사용, 수익할 수 있으며(같은 조 제2항) 이에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으로써 취득상실되고(같은 법 제277조), 부동산의 경우 그 등기권리자 또는 등기의무자로 하는(부동산등기법 제30조) 등, 사단으로서 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하면서 발생하는 분쟁을 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이다(대법원 1997. 12. 9. 97다18547, 공1998상, 215). 대법원이 판례에서 언급하고 있는 규정 이외에도 법인 아닌 사단은 납세의무의 주체이고(국세기본법 제13조) 행정심판에서도 당사자적격을 인정하는 규정을 두고 있는 것을 알 수 있다(행정심판법 제10조).

따라서 법인 아닌 사단은 아래에서 보는 바와 같이 사원과는 별개로 권리의무의 주체로 인정받고 있으므로, 민사소송법 제48조가 소송에서 당사자능력을 인정한 것은 필요·적절한 규정이어서 헌법상의 정당성과 합리성을 수긍할 수 있다.

(2)민법 제70조 제2항, 제3항과 비송사건절차법 제34조를 법인 아닌 사단에 유추적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부

(가)민사소송법 제47조는 “당사자능력……은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법 기타 법률에 의한다”라고 하였다. 민법을 보면, 소유권 장(章)의 공동소유 절(節)에서, 앞서 본 바와 같은 총유 규정을 두어 법인 아닌 사단의 실체를 인정하면서도(제275조 내지 제277조), 법인 장의 총칙 절에서는, 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못하고(제31조) 비영리 사단 또는 재단의 설립은 허가주의에 의하며(제32조) 영리를 목적으로 하는 사단은 준칙주의에 의한다(제39조)고 규정하고 있을 뿐, 법인 아닌 사단에 대해서는 아무런 조항을 두지 아니하였다. 이것은 입법상의 중대한 결함이라고 할 것이다(비송사건절차법 또한 같다).

그러나, 법원은 판례를 통하여 민법상의 설립요건을 이행하지 아니하여도 사원과는 별개로 권리의무의 주체가 되는 법인 아닌 사단을 인정하고 있다. 즉 고유의 목적을 가지고 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙으로 행

하여지며, 사원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체는 존속되고, 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 처리되는 것을 법인 아닌 사단의 요건으로 들고 있다(대법원 1992. 7. 10. 92다2431, 공1992, 2360).

민사소송법 제48조는 법인 아닌 사단이 사회적 활동이나 거래를 하면서 생긴 분쟁에 대하여 그 자신의 이름으로 소송행위를 할 수 있도록 한 것으로서 그 규정이 헌법에 합치된다고 함은 이미 위에서 본 바가 있다.

법인 아닌 사단 명의로 소송행위를 하는데는 사단의 진정한 의사 결집이 전제조건이 된다. 이 사단 의사를 결집함에 있어서는, 먼저 사단 정관에 의하여야 하고 정관의 규정만으로 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는, 보충적으로 법인 아닌 사단의 내부관계를 규율하는 법률이 필요한 것이다. 그런데 입법상의 결함으로 인하여 사단의 내부관계를 규율할 법에 흠결이 있는 이 사건의 경우, 민법 제32조에 의한 허가만 받지 아니하였을 뿐 조직과 운영면에서 보아 민법상의 사단법인과 다르지 아니함을 이유로, 이 법률조항 중 민법의 법인규정과 비송사건절차법을 유추적용하여 그 흠결을 보충하는 결론을 이끌어낸 것은, 법인 아닌 사단에 관한 민법상의 총유규정 및 부동산등기법과의 조화를 고려한 것은 물론, 법률규정은 가능한 한 그 대상이 적합한 것에 적용하여야 한다는 원칙에도 합치되는 것이다.

(나)나아가서, 법인 아닌 사단에 유추적용되는 이 법률조항을 보건대, 민법 제70조 제2항 전문은 임시총회소집청구권자를 총사원의 5분의 1 이상으로 하고 후문에서는 사단에 따라 정관으로 이를 증감할 수 있게 되어 있다. 또 민법 제70조 제3항과 비송사건절차법 제34조는 민법 제70조 제2항에 의하여 5분의 1 이상의 사원 등이 임시총회소집을 청구하여도 소집권자가 2주간 내에 총회소집 절차를 밟지 아니한 때에는 그 사단의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부의 허가를 얻어 임시총회를 소집할 수 있도록 규정하고 있다.

민법 제70조 제2항, 제3항과 비송사건절차법 제34조는 사단법인의 내부관계를 규율하여 당사자 자치에 관여하고 이를 한계짓는 내용의 규정이다. 이 규정은 권리의무의 주체인 사단법인이 내부분쟁으로 인하여 진정한 사단법인의 의사를 이끌어낼 수 없을 때에, 일정규모 이상의 사원에게 임시총회소집청구권을 인정하는 것이고 사단법인의 정관에 이와 다른 규정이 있으면 그에 따르도록 되어 있다. 더욱이 소집권자의 전횡이나 태만으로 일정기간 내에 임시총회 소집이 안되는 경우

에는 법원이 관여하여 사단법인의 정관에 규정된 총회가 제기능을 발휘할 수 있게 하였다. 이러한 일련의 조치를 법인 아닌 사단에도 인정하는 것은 사단의 구성원인 사원 상호간에 일어나는 손익과 갈등을 해결·조정하기 위한 필요·최소한의 불가피한 적정한 수단에 해당하므로, 헌법상의 정당성은 물론 수단의 합리성도 수긍이 되는 것이다.

요컨대, 민법 제70조 제2항, 제3항과 비송사건절차법 제34조를 법인 아닌 사단에 유추적용하는 것은 헌법이 보장하는 단체고유의 자율권이나 결사의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 이 사건에서 쟁점이 된 이 법률조항은, 헌법이 유추적용을 금하고 있는 처벌법규나 조세법규 등과는 그 성질이 본질적으로 다른 것이다.

라. 결　론

우리는 위에서 살펴본 이유에 의하여, 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호) 제48조, 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제70조 제2항, 제3항, 비송사건절차법(1991. 12. 14. 법률 제4423호로 전문개정된 것) 제34조는 헌법에 위반되지 아니한다고 선언함이 옳다고 생각하므로 이를 각하하는 다수의견에 반대하는 것이다.

신창언 이영모(주심) 한대현 하경철 김영일