[2] 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용한 행위가 자금에 대한 지출 자체로서 자산의 사외유출에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있는지 판단하는 방법

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 인정상여처분 부분

(1) 법인세법 제67조 의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서(이하 ‘이 사건 단서 조항’이라 한다)는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서, 괄호 안에 ‘소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다’고 규정하여 대표자가 아니면서 위 규정의 적용을 받는 대표자의 의미를 따로 정하고 있다. 따라서 위 규정상 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주등인 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자라야 하므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두11108 판결 참조).

(2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 소외인은 이 사건 회사의 자금을 유용할 당시 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하였고, 이 사건 회사의 주식을 그의 명의로 2008. 12. 31. 기준 4.37%, 2009. 12. 31. 기준 3.68%를 각 보유하고 있었을 뿐인 사실, 피고는 소외인이 2008 및 2009 사업연도에 이 사건 회사의 사실상 대표자임을 전제로 귀속불분명 부분을 포함하여 이 사건 소득금액변동통지를 한 사실 등을 알 수 있다.

(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 소외인은 법인등기부상 대표자로 등재된 바 없으므로, 원심으로서는 소외인이 일정한 주식 보유를 통하여 이 사건 단서 조항의 괄호 안에서 정한 요건을 갖춘 주주등인 임원인지를 먼저 살펴본 다음, 그에 따라 귀속이 불분명한 사외유출 금액이 소외인에게 귀속된 것으로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다.

(4) 그런데도 원심은 이 점에 관하여 심리하지 아니한 채 소외인이 자금유용 당시 실질적으로 이 사건 회사의 경영을 담당하였다는 이유만으로 소외인을 이 사건 단서 조항 소정의 대표자라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 단서 조항에서 정한 대표자의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 상여처분 부분

(1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 등 여러 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

(2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 회사는 코스닥 상장법인으로서 소외인이 보유한 주식은 2008. 12. 31. 기준 4.37%, 2009. 12. 31. 기준 3.68%에 불과하였고 일반 소액주주들의 지분비율이 각 71.87%와 82.56%에 이르는 사실, 소외인이 2008. 9.경 이 사건 회사의 지분을 인수한 이후부터 경영진이 회계관리를 방만하게 하고 본연의 제조 및 영업활동 등을 소홀히 하면서 회사 자금이 유용되는 등 재정상태가 악화되어 2010. 9. 30. 수원지방법원 2010회합61호 로 이 사건 회사에 대한 회생절차개시결정이 이루어진 사실, 위 회생절차에서 선임된 이 사건 회사의 관리인은 2010. 11.경 곧바로 소외인의 횡령행위에 대하여 형사 고소를 하였고, 소외인은 이 사건 회사의 자금을 횡령한 것과 관련하여 유죄가 인정되어 징역 3년을 선고받은 사실 등을 알 수 있다·

(3) 이와 같이 소외인이 횡령 등 일련의 불법행위에 이르게 된 경위와 더불어 소액주주 등이 70%를 초과하는 코스닥 상장법인인 이 사건 회사의 경우 소외인의 의사를 이 사건 회사의 의사와 동일시하거나 이 사건 회사와 소외인 등의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기는 어려운 점, 이 사건 회사가 소외인에 대하여 횡령 등의 불법행위를 묵인하였거나 추인하였다고 볼 사정이 없고 오히려 회생절차에서 관리인이 선임된 직후 곧바로 형사고소가 이루어진 점 등 자금유용 전후의 여러 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴볼 때, 이 사건 회사는 소외인에 대하여 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고, 소외인의 자금유용 당시 곧바로 그 상당액의 자산이 사외유출 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

(4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외인의 자금유용 그 자체로 곧바로 사외유출에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소득처분에서 사외유출에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.