[2] 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 수산업법 제18조 제1항 에 규정된 인가가 필요한지 여부(적극)

[3] 구 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 면허를 받은 어장면적 30ha 이상의 축제식 양식어업에 대하여 어업권의 이전인가를 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 수산업법 제18조 제1항 은 어업권을 이전할 경우에는 어업권의 등록일부터 일정기간이 경과한 후 시장·군수 등 행정청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 사인 간의 법률행위에 의한 경우는 물론이고 민사소송법에 따른 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등 행정청의 인가가 필요하다고 봄이 상당하다.

[3] 축제식 양식어장의 경우 다른 어장과 달리 제방을 비롯하여 수문, 양수시설 등 각종 시설을 설치하여 조성하는 것으로 분할하기 곤란할 뿐 아니라 분할하면 경제적 가치가 현저히 감소할 우려가 있으므로 이러한 특성을 고려하여 어장면적의 제한이 없던 대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 적법하게 면허를 받은 축제식 양식어업에 대하여는 그 어업권이 소멸되어 다시 같은 내용의 면허를 하여야 할 경우에도 어장 자체를 분할하지 않고 면허해 줄 수 있도록 하기 위하여 어업면허및어장관리에관한규칙 제19조 에서 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 것이므로, 어업권 이전의 경우에도 위와 같은 축제식 양식어업에 대하여는 위 규칙 제19조 에 의하여 어장면적의 기준이 완화되어 어장면적이 30ha 이상이더라도 그 인가를 할 수 있다.

1. 이 법원의 심판범위

피고가 소외인에 대하여 한 이 사건 어업권 이전인가처분에 관하여 원고가 주위적으로 위 인가처분의 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구한 이 사건에서 원심은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였고, 이에 대하여 피고만이 위 예비적 청구에 관한 원심판결에 불복하여 상고하였으므로 이 법원의 심판범위는 위 예비적 청구에 한정된다.

2. 원고적격에 대하여

가. 행정소송법 제12조 에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결 참조).

원심은, 원고는 이 사건 어업권자로서 소외인이 이 사건 어업권을 취득하는 경우 이를 상실하게 되고, 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등의 인가가 필요하다고 전제하고 나서, 경매를 통하여 위 어업권을 낙찰받은 소외인에 대한 피고의 이 사건 인가처분으로 소외인이 위 어업권을 취득하고 원고는 이를 상실할 처지에 있으므로 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

나. 기록에 의하면, 이 사건 어업권이 2003. 2. 7. 연장허가기간의 만료로 소멸되었음을 알 수 있으므로 이 사건 인가처분을 취소하더라도 원고가 이를 회복할 수는 없으나, 원고는 위 인가처분으로 인하여 위 어업권의 연장허가기간 만료일까지 어업권자로서의 권리를 행사하지 못하는 불이익을 입었고, 위 인가처분이 취소되지 아니하는 한 그 동안 위 어업권을 점유·사용한 자에 대하여 이로 인하여 얻은 이익의 반환을 구하는 등 어업권자로서의 권리를 행사할 수 없으며, 이러한 이익의 회복을 목적으로 하는 소송에서 위 인가처분의 위법 여부를 그 전제로서 다툴 수 있는 것도 아니므로, 원고에게 위 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

다. 또한, 원고로서는 이 사건 어업권 이전인가처분에 대하여 인가를 하여서는 아니 되는 자에 대하여 인가하였다는 등 인가처분 자체의 하자를 이유로 그 효력을 다툴 법률상의 이익이 있다고 봄이 상당하다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 기본행위의 하자를 이유로 행정청의 인가처분의 효력을 다툰 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 낙찰에 의한 어업권의 이전에 인가가 필요한가에 대하여

수산업법(이하 '법'이라고 한다) 제18조 제1항 은 어업권을 이전할 경우에는 어업권의 등록일부터 일정기간이 경과한 후 시장·군수 등 행정청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 사인 간의 법률행위에 의한 경우는 물론이고 민사소송법에 따른 경매에 의하여 어업권이 이전되는 경우에도 시장·군수 등 행정청의 인가가 필요하다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2002. 1. 21. 자 2001마6076 결정 참조).

원심이 이 사건 어업권의 이전에 인가가 필요하다고 본 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 어업권 이전의 인가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.

4. 1991. 2. 18. 이전에 면허된 어장면적 30ha 이상인 축제식 양식어업에 대한 어업권의 이전인가를 할 수 있는가에 대하여,

가. 원심은, 법 제10조 제3호 는 일정규모 이상의 어장을 취득하려는 자에 대하여 어업권 면허를 금지함으로써 영세 어민이 어업권을 취득할 수 있는 기회를 보장하기 위한 공익적 규정이고, 위 규정의 위임에 의한 법시행령 제12조 제1항 제2호 는 어촌계 및 지구별조합을 제외하고 개인 또는 단체가 취득할 수 있는 어업별 어장면적의 한계를 30ha로 규정하고 있으며, 다만 부득이한 경우로서 해양수산부령이 정하는 때에 한하여 위 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적기준을 완화하여 정할 수 있도록 한 법시행령 제12조 제4항 의 위임에 따른 어업면허및어장관리에관한규칙(이하 '어업면허규칙'이라고 한다) 제19조 에서 1991. 2. 18. 이전에 면허된 축제식 양식어업으로서 당해 면허의 유효기간이 만료되어 그 어업권이 소멸된 경우에 당해 어업권이 어장면적의 범위 안에서 당해 어업권의 품종과 동일한 품종을 양식하기 위하여 다시 면허하는 경우를 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 초과하여 면허할 수 있는 경우로 규정하고 있으므로, 어업면허규칙 제19조 는 전체적인 체계로 보아 원칙에 대한 예외로서 엄격하게 해석하여야 하고 문언의 범위를 넘어 유추해석하거나 확대해석하는 것은 허용될 수 없다고 전제하고 나서, 이 사건과 같은 경매에 의한 어업권 이전의 경우는 어업면허규칙 제19조 의 해석으로 가능한 한계를 벗어난 경우이므로 위 규정이 적용될 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 법 제18조 제2항 이 어업권을 이전받고자 하는 자가 법 제10조 각 호의 1에 해당할 때에는 그 인가를 하여서는 아니 된다고 규정한 것은 이전인가의 결격사유를 법 제10조 각 호의 면허의 결격사유와 같은 범위로 하려는 취지이므로, 면허의 결격사유가 되는 어장면적의 한계에 관한 근거규정인 법 제10조 제3호 와 그 위임에 따라 어장면적의 한계를 구체적으로 정한 법시행령 제12조 각 항의 규정뿐만 아니라 법시행령 제12조 제4항 의 위임에 따라 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 어업면허규칙 제19조 의 규정도 함께 고려하여 어업권의 이전에 대한 인가를 할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것인바, 어업면허규칙 제19조 는 '대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일 이전에 면허된 어류 등 양식어업의 축제식 양식어업으로서 당해 면허의 유효기간이 만료되어 그 어업권이 소멸된 경우에 당해 어업권의 어장면적과 동일한 어장면적의 범위 안에서 당해 어업권의 품종과 동일한 품종을 양식하기 위하여 다시 면허하는 경우'를 어장면적의 기준을 초과하여 면허할 수 있는 경우로 규정하고 있을 뿐, 당해 어업권자가 다시 면허를 신청하는 경우로 한정하고 있지 아니하고, 축제식 양식어장의 경우 다른 어장과 달리 제방을 비롯하여 수문, 양수시설 등 각종 시설을 설치하여 조성하는 것으로 분할하기 곤란할 뿐 아니라 분할하면 경제적 가치가 현저히 감소할 우려가 있으므로 이러한 특성을 고려하여 어장면적의 제한이 없던 대통령령 제13308호 수산업법시행령의 시행일(1991. 2. 18.) 이전에 적법하게 면허를 받은 축제식 양식어업에 대하여는 그 어업권이 소멸되어 다시 같은 내용의 면허를 하여야 할 경우에도 어장 자체를 분할하지 않고 면허해 줄 수 있도록 하기 위하여 어업면허규칙 제19조 에서 면허의 결격사유에 해당하는 어장면적의 기준을 완화한 것이므로, 어업권 이전의 경우에도 위와 같은 축제식 양식어업에 대하여는 어업면허규칙 제19조 에 의하여 어장면적의 기준이 완화되어 어장면적이 30ha 이상이더라도 그 인가를 할 수 있다고 할 것이다 .

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 어업권 이전의 경우에는 어업면허규칙 제19조 가 적용될 수 없으므로 피고가 소외인에 대하여 한 이 사건 인가처분은 어업권 이전을 받을 수 없는 자에 대하여 한 위법한 처분으로 보고 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 수산업법 제18조 의 규정에 의한 어업권 이전인가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.