[2] 범죄에 있어서의 상습의 의미 및 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 에서 정한 상습성 유무의 판단 방법

[2] 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 상습적으로 피해자인 처 공소외인에게 폭력을 행사하여 상해를 가하거나 피해자를 폭행하였다는 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 형사소송법 제318조의3 의 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 제기하면서 항소이유로, “첫째 피고인에게 폭력의 습벽이 없음에도 제1심이 사실을 잘못 인정하였거나 상습성에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.”는 사유를 들었으나, 원심은 “그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 보면 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 인정할 수 있고, 제1심이 피고인에게 선고한 형량도 적절하다.”고 하여 피고인의 항소를 기각하였음이 분명하다.

그러나 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 수사과정 및 가정보호사건의 심리기일에서 일부 공소사실을 부인하거나 또는 전체적으로 피해자가 먼저 피고인에게 시비를 걸거나 폭행을 하기에 이를 방어하거나 제지하는 과정에서 상해의 결과가 발생하였다는 취지로 진술하였음을 알 수 있고, 한편 제1심 제2, 4회 공판조서의 각 기재에 의하면, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 공소사실에 관한 검사의 질문에 “예”라고 대답을 하면서도 “실랑이를 하는 과정에서 일어난 사실로 일방적으로 때린 것은 아닙니다.”라고 진술하였고, 또 피고인의 변호인은 제1심 제4회 공판기일에 공소사실에 부합하는 공소외인의 수사기관에서의 진술 및 상해진단서에 대해서는 증거로 함에 동의하지 않는다고 진술하였음을 알 수 있는데, 이러한 피고인 등의 진술은 결국, 공소사실 중 일부를 부인하거나 또는 최소한 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 부인하는 취지라고 보인다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거임을 전제로 피고인의 상습성을 인정하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조 에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다.

2. 덧붙이건대, 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로 ( 대법원 1972. 6. 27. 선고 72도594 판결 참조), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도449 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인이 처인 피해자에게 빈번히 폭력을 행사함으로써 여러 차례 반복하여 상해를 가한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고인의 폭력행사가 폭력습벽의 발현이라고 단정하기 어렵다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 아무런 전과가 없고, 대학을 졸업하고 7급 공무원 공채시험에 합격하여 상당기간 공무원으로 아무런 징계처분을 받음이 없이 근무하여 왔을 뿐 아니라, 평소 술과 담배도 입에 대지 않는 점, 피해자가 피고인의 외도를 의심하게 된 것은 무엇보다 피고인의 부적절한 처신이 가장 큰 원인이라고 하겠지만, 피해자도 지나칠 정도로 피고인의 잘못을 집요하게 추궁하거나 그의 행동을 일일이 감시하는 듯한 태도를 보임으로써 부부싸움의 한 원인을 제공한 잘못이 있다고 할 수 있고, 이 사건 각 범행은 대부분 그러한 부부싸움의 과정에서 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자에게 발생한 상해의 결과도 1~3주간의 치료를 요하는 좌상, 타박상, 찰과상 등이 대부분이어서 일부 공소사실 기재와 같이 피고인이 일방적으로 피해자를 구타하여 생긴 것이라기보다는 상호 시비 중에 발생하였을 가능성이 있어 보이는 점, 나아가 피고인이 피해자를 위하여 손해배상 명목으로 1,000만 원을 공탁하는 등 피해 회복을 위하여 나름대로 노력한 점 등에 비추어 보면, 원심이 판시한 여러 사정만으로 이 사건 각 범행이 과연 피고인에게 내재된 폭력습벽의 발현으로 인한 것이라고 합리적 의심의 여지없이 확신할 수 있을지 의문이 든다. 따라서 환송 후 원심으로서는 이 사건 각 범행의 경위·배경·원인과 결과 등과 더불어 피고인과 피해자의 성행, 혼인생활과정 등을 충분히 심리하여 과연 이 사건 각 범행이 피고인에게 내재된 폭력습벽의 발현인지 여부를 가려 보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

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관련문헌