이 사건 상호명의신탁은 양자간 명의신탁으로서, 이 사건과 같이 상호명의신탁 관계에 있는 공유자 1인이 타인의 지분에 대한 처분행위를 한 경우 양자간 명의신탁의 일반법리에 따라 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다. 또한 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 피고인과 피해자들 사이에 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 타인 소유, 자신 지분의 처분에 대한 묵시적 용인이 중단되었다고 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의사 및 고의 역시 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 남양주시 분할 후 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라고 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라고 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹었다.

피고인과 공소외 1은 공모하여 2005. 6. 24. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서, 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명을 위하여 보관하던 중, 근저당권자 공소외 12, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었다.

이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다.

나. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.

토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다는 법리에 비추어 볼 때, 피고인 및 공소외 1이 상호명의신탁관계에 있는 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 소유 지분인 49,488분의 24,744 지분에 관하여 근저당권을 설정한 행위는 횡령행위에 해당하지 아니한다.

다. 당심의 판단

살피건대, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결 , 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다고 할 것인바( 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 , 대법원 2009.10.15. 선고 2007다83632 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 분할 전 토지가 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할되고 (주소 1 생략) 토지는 공소외 1이, (주소 2 생략) 토지는 피해자 측이 실질적으로 소유하면서도 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여 공소외 1만의 소유로, 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관하여 피해자측만의 소유로 하는 지분이전등기가 경료되지 아니한 채 분할 후 각 토지에 관하여 공소외 1 및 피해자측의 공유지분등기가 그대로 남아있게 된 이상, 이 사건 분할 후 각 토지에는 이 사건 분할 전 토지에 관한 종전의 공유관계가 그대로 전사되어 여전히 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 계속 유지되고 있었다고 할 것이다.

나아가 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1 및 피해자측은 상호간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하고( 대법원 2008.6.26. 선고 2004다32992 판결 등 참조), 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 근저당권을 설정하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 지분 처분에 관한 적법한 권한을 보유하고 있었던 이상, 피고인 및 공소외 1이 위 토지에 공소사실 기재와 같은 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.

한편, 피고인 및 공소외 1이 2003. 9. 8. 피해자들을 비롯한 지분권자들을 상대로 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유관계를 정리하기 위하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하였다고 하더라도, 그에 따라 소유권이전등기가 이루어지기 전까지는 분할 후 각 토지에 대한 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 해소되었다고 볼 수 없다.

검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이응세(재판장) 장민경 이영림

심급 사건

원심판결

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