2. 원고(반소피고)들의 항소와 피고(반소원고)들의 나머지 항소 및 예비적 반소청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 본소로 생긴 부분은 원고(반소피고)들의, 반소로 생긴 부분은 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다.

원고들에게 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1은, 각 돈 907,680원, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 2는 각 돈 577,792원 및 각 이에 대한 1980. 5. 6.자 본소 청구취지변경 및 원인일부변경신청서부본 송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

피고들 : 원판결중 본소 및 반소에 관한 피고들 패소부분을 취소한다.

원고들의 본소청구를 기각한다.

(주위적 반소청구) 원고들은 피고 1에게 진주시 수정동 11의 5 대 153.7평방미터(이하 다른 부동산의 표시와의 관계로 46평 5홉이라고 표시한다)에 관하여, 피고 2에게 같은번지의 8 대97.9평방미터(이에 대하여 같은 이유로 29평 6홉으로 표시한다)에 관하여 각 부산지방법원 진주지원 1970. 7. 10. 접수 제7822호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

(예비적반소청구 : 당심에서 추가)원고들은 피고들에게 위 각 부동산에 관한 1974. 12. 16. 취득시효 완성을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라,

소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이 사건에서 문제가 된 진주시 수정동 11의 5 대 46평 5홉 및 같은동 11의 8 대 29평 6 홉은 같은동 18의 5 대 5평, 같은동 18의 6 대 33평, 같은동 43의 2 대 1503평의 도합 1541평(이하 환지전토지 1541평이라고 한다)이 환지되면서 생겨난 토지이며 환지전 토지 1541평은 원래 소외 학교법인 경남노회기독교 교육학원의 전신인재단법인 경남노회기독교 교육학원의 소유였는데 1970. 7. 10. 원고들 공동소유명의로 이전등기되었다가 1971. 8. 6. 피고 1을 포함한 9사람 공동소유명의로 이전등기된 후 다시 전자의 11의 5 대 46평 5홉은 1972. 11. 20. 피고 1 소유명의로, 후자의 11의 8 대 29평 6홉은 같은날 피고 2 소유명의로 각 이전등기되었으나 1979. 3. 16.에 이르러, 위 1971. 8. 6.자 피고 1을 포함한 9사람의 공동소유명의로 된 이전등기와 이에 터잡아 경료된 피고들 소유명의의 위 각 이전등기가 모두 원인무효라는 대구고등법원의 확정판결(75나624 판결) 에 따라 전부 말소되는 바람에 원고들 공동소유명의의 위 등기가 되살아 난 사실은 당사자간에 다툼이 없고,

성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2, 같은 제5호증, 당사자 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 7, 9, 10호증의 각 기재내용, 원심 감정인 안병일의 감정결과 원심의 현장검증 및 민사기록검증의 각 결과에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고 1은 1970. 6. 10. 소외 1로부터 수정동 11의 5 대 46평 5홉을 그 지상의 가옥과 함께 매수하여 점유사용하여 오고 있는가 하면, 피고 2는 1954. 6. 25. 위 재단법인의 위임을 받았다고 하는 소외 2로부터 수정동 11의 8 대 29평 6홉을 매수하여 그 무렵 그 지상에 가옥을 건축하고 동대지를 점유사용하여 오고 있는 사실등을 인정할 수 있고 반증없다.

그런데 앞서와 같은 원고들 소유명의의 등기는, 원고들의 망 부인 소외 3이 1970. 6. 16. 위 학교법인 이사장인 소외 4와 그 소유인 삼천포시 서동 (지번 생략) 대 86평 및 그 지상 목조와즙 3층 여관 1동 연건평 142평 2홉을 위 환지전 토지 1541평과 교환하여 아들인 원고들에게 신탁함으로서 이루어진 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1―3, 같은 제10호증의 각 기재내용 및 원심의 민사기록검증결과에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 학교법인 이사장인 소외 4는 위 교환계약이 학교법인의 기본재산에 관한 처분행위에 해당하여 1970. 6. 24. 감독청인 부산시 교육위원회에 그 허가신청을 함에 있어 위 학교법인 서무과장인 소외 5와 짜고 마치 1970. 6. 5. 위 학교법인 이사회가 개최되어 위 교환계약을 승인결의한 것같이 이사회 회의록을 허위작성 첨부함으로서 같은해 7. 6. 그 허가를 받아내었던 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 사립학교법시행령 제5조 제1항 에 의하면 위 환지전 토지 1541평이 위 학교법인의 기본재산임은 명백하고, 이러한 기본재산의 처분에는 사립학교법 제16조 에 의하여 이사회의 승인결의가 있어야 함에도 불구하고 위 인정과 같이 이사회의 승인결의가 없었으므로 비록 권한있는 감독청의 허가가 있었다 할지라도 그것은 기본행위인 위 교환계약을 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위에 불과하고 그 기본행위인 위 교환계약이 이사회의 승인결의가 없어서 무효일 때에는 그 보충행위인 감독청의 허가처분도 당연무효라 할 것이니( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 판결 및 1980. 5. 27. 선고 79누196 판결 각 참조) 위 교환계약에 의하여 경료된 원고들 소유명의의 이전등기는 원인무효라 아니할 수 없다.

위 교환계약에 의하여 원고들 명의의 소유권이전등기까지 다 경료된 후에, 피고들 스스로 인정하는 바와 같이 1970. 7. 31. 및 같은해 8. 28.의 이사회 추인결의가 있었다 할지라도 같은해 6. 5.에 이사회의 승인결의가 있었다고까지 볼 수 없으므로, 또 추인결의로 인하여 무효인 감독청의 허가처분이 유효한 것으로 처리되거가 되살아 날 수 없으며, 그렇다고 추인결의가 있은 후 다시 감독청의 허가를 받은 바도 없으므로 위 교환계약이 무효인 결과에 아무런 영향을 줄 수 없다.

이에 원고들은 위 교환계약이 무효라는 판단은 대법원 77다1586호 (원심 대구고등법원 75나624호 판결 ) 판결의 기판력에 저촉한다는 주장을 하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2등 각 기재내용에 의하여 명백한 바와 같이, 전소송이 위 교환계약에 의하여 일단 원고들 소유명의로 이전등기된 위 환지전 토지 1541평과 위 학교법인 소유명의로 이전등기된 위 삼천포시 소재 부동산에 관하여 1971. 6. 24. 위 학교법인과 원고들 및 피고들을 포함한 이해관계자 28명 사이에 그동안에 있었던 쟁송을 종결짓는 의미의 화해계약이 이루어져 위 각 부동산을 원래대로 환원하되, 위 환지전 토지 1541평만은 원고들이 피고들을 포함한 28명에게 바로 이전등기해 주기로 약정함에 따라 원고들은 그렇게 이행하였으나 위 학교법인으로부터 위 삼천포시 소재 부동산의 소유권이전등기를 환원받지 못한 데다가 위 화해계약이 위 학교법인의 기본재산이 된 위 삼천포시 소재 부동산의 처분에 해당하여 감독청의 허가가 없어 무효라는 취지에서 나온 피고들 명의의 소유권이전등기(이는 앞서와 같이 환원하면서 경료해 준 등기임) 말소청구소송이었으므로 그 기판력의 범위는 피고들 명의로 된 소유권이전등기의 말소청구권 존부에 국한되는 것이고 설사 그 판단과정에서 당원의 위 판단과 다른 부분이 있다 할지라도 그것은 기판력의 범위에 포함되지 않고, 또 당해 사건이 아닌 이상 당원을 기속하는 것도 아니어서 원고들의 주장은 이유없다고 할 것이다.

그렇다면, 원고들이 문제의 수정동 11의 5 대 46평 5홉 및 같은동 11의 8 대 29평 6홉이 그들 공유의 것이라고 하면서, 피고들이 법률상 원인없이 위 부동산을 1972. 11. 20.부터 점유사용함으로서 임료상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고들로 하여금 동액상당의 손해를 입게 하고 있으므로 1973. 1. 1.부터 1979. 12. 31.까지의 임료상당 부당이득의 반환을 구하는 본소청구는 과연 피고들의 부당이득액이 그만큼 되는지의 여부등 다른 점에 더 나아가 판단할 필요도 없이 부당함이 명백하여 기각될 수 밖에 없을 것이다.

2. 반소에 관한 판단

(1) 본안전항변

원고들은, 피고들의 반소청구가 대법원 77다1586 판결 의 기판결에 저촉된다고 주장하나, 위 판결이 본소에 관한 판단에서 본 바와 같이 피고들 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소청구권 존부에 관한 것이고 보면, 비록 이건 반소와 동일 당사자간의 동일 부동산에 관한 것이라 할지라도 이건 반소가 피고들 주장자체에 의하여 명백한 바와 같이 주위적인 것이 원고들 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소청구에 관한 것이고, 예비적인 것도 1974. 12. 16. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 것이어서 서로 소송물을 달리하고 있으므로 이유없다.

(2) 주위적청구

피고들은, 위 재단법인으로부터 처분권을 위임받은 진주교회 장로인 소외 2가 1954. 6.―7.경 직접 또는 소외 6 등을 통하여 위 환지전 토지 1541평을 여러 사람들에게 나누어 매도하였던 바, 피고 1은 1970. 6. 10. 수정동 11의 5 대 46평 5홉을 전전매수한 소외 1(대리인 소외 7)으로부터 매수하고, 피고 2는 1954. 6. 25. 수정동 11의 8 대 29평 6홉을 소외 2로부터 매수하여 점유사용하고 있는데, (ㄱ) 소외 3이 이웃에 살면서 그정을 잘 알고 있으면서도 위 학교법인 이사장인 소외 4에게 2중매도를 적극 권유하고 모든 책임을 맡기로 하여 앞서와 같이 교환취득한 것이어서 공서양속에 반하기도 하고 교환부동산의 싯가를 조작하여 위 환지전 토지 1541평은 35,000,000원 이상 되는 것을 6,900,000원밖에 안되고 삼천포시 소재의 위 부동산은 3,000,000원 상당에 불과한 것을 6,400,000원이 되는 것처럼 각 꾸며 교환하였으므로 반사회질서적인 폭리행위로서 형평에 반하여, (ㄴ) 교환계약에 대한 학교법인 이사회의 승인결의가 없었고 또 감독청의 허가가 있었다 할지라도 이는 이사회의 승인결의가 없는 데다가 교환하는 부동산의 싯가가 조작된 것을 모르고 한 착오의 것이어서, 어느모로 보나 위 교환계약에 의하여 원고들 소유명의로 경료된 이전 등기는 원인무효라 할 것이므로 위 학교법인을 대위하여 그 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고들 소유명의의 이전등기가 원인무효인 점은 본소에 관한 판단에서 이미 밝힌 바 있지마는 과연 피고들이 위 학교법인의 전신인 위 재단법인으로부터 적법하게 매수한 매수인의 지위에 있는지의 여부에 관하여 보면, 재단법인의 기본재산을 처분함은 정관 변경사항에 해당하므로 주무관청의 허가가 있어야만 그 효력이 발생한다 할 것인 바, 피고들 스스로가 위 환지전 토지 1541평이 위 재단법인의 기본재산이라고 하면서도 주무관청의 허가가 없었음을 자인하고 있어서 그 주장과 같은 경위로 수정동 11의 5 대 46평 5홉 및 11의 8 대 29평 6홉을 매수하였다 할지라도 적법하게 매수하였다고 할 수 없으니 위 학교법인을 대위하여 원고들 소유명의로 된 이전등기의 말소청구를 할 권원이 없다 할 것이므로 주위적청구는 이 점에서 부당함이 명백하여 배척될 수 밖에 없다.

(3) 예비적청구

피고들은, 위 주위적청구에서와 같이 수정동 11의 5 대 46평 5홉 및 11의 8 대 29평 6홉을 매수하여 소유의 의사로 점유하여 왔는데, 피고 1은 전점유자인 소외 1의 점유를 승계함으로서 피고 2는 타인의 점유를 승계함이 없이 모두 점유를 개시한 1954. 12. 5.부터 20년이 지난 1974. 12. 16. 취득시효가 완성되었다고 하면서 원고들에게 그 소유권이전등기를 구하고 있으나, 원고들이 위 각 부동산의 소유자가 아님은 앞서 말한 바와 같으므로 시효당사자가 될 수 없어 피고들에게 취득시효완성 사유의 유무를 따질 것도 없이 이유없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 본소 및 피고들의 반소 각 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 원심판결중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하므로 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고들의 항소와 피고들의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.