[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무 또는 기관위임사무에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 지방자치단체의 골재채취법상 골재채취업등록 및 골재채취허가사무의 법적 성질(=기관위임사무)

[4] 골재를 지방자치단체의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하여 지방자치단체의 장의 민간에 대한 골재채취허가권 자체를 배제하는 것을 내용으로 하는 골재채취허가의 제한에 관한 지방자치단체의 조례안이 법령에 위반된다고 한 사례

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

갑 제1호증 내지 갑 제5호증(가지번호 생략)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2003. 12. 26. 주문 기재 개정조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 같은 달 29. 원고에게 이송하였고, 원고는 2004. 1. 15. 이 사건 조례안 제10조 제2항이 골재채취법(이하 '법'이라 한다) 제14조 , 제22조 및 지방자치법 제15조 에 위반된다는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 해 2. 16. 제113회 임시회 제7차 본회의에서 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 개정조례안이 확정되었다.

나. 이 사건 조례안은 종전 창녕군하천골재채취군직영사업운영관리특별회계설치조례(이하 '종전 조례'라 한다) 중 제1조의 "이 조례는 하천골재의 관리보존과 하천유지관리비용 충당을 위하여 하천골재채취군직영사업운영관리특별회계를 둔다."를 "이 조례는 하천골재의 군직영과 판매대금의 효율적인 관리를 위하여 하천골재채취군직영사업특별회계설치 및 운영에 관한 사항을 정한다."고 개정하고, 제10조 제1항의 "직영채취 및 위탁직영채취를 할 대상지역은 당해 연도 골재채취예정지로 고시한 지역으로 하며, 그 외 지역은 일반채취로 시행하고, 일반채취로 발생하는 각종 수입은 지방재정법 및 일반회계의 예에 의한다."와 제2항의 "이 특별회계에 관한 사무는 이 조례에 규정한 것을 제외하고는 일반회계의 예에 의한다."를 제1항으로 "골재의 채취대상지는 당해연도에 예정지로 고시한 지역으로 한다."로, 제2항으로 "골재는 직영 또는 위탁직영으로 채취하여야 한다. 다만, 골재채취법 제22조 의 단서 규정에 의한 것은 그러하지 아니한다."로 개정한 것이다.

2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부

가. 헌법 제117조 제1항 과 지방자치법 제15조 에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항 에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).

그런데 법 제14조 제1항 은 "골재채취업을 영위하고자 하는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 골재채취업을 영위하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 법 제22조 제1항 은 "골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장( 배타적경제수역법 제2조 의 규정에 의한 배타적경제수역에서의 골재채취의 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조, 제23조 내지 제25조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제35조 및 제47조의2에서 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우 2. 긴급을 요하는 재해복구와 군사시설, 마을단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 범위 안에서 골재를 채취하는 경우"라고 규정하여 골재채취업등록 및 골재채취허가사무를 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사무로 하고 있는바, 법 제1조 에 의하면, "이 법은 골재의 원활한 수급과 골재채취에 따른 재해를 예방하기 위하여 골재의 수급계획, 골재채취업의 등록 등 골재채취에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 골재자원의 효율적인 이용과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 법 제4조 내지 제7조 , 제9조 , 제10조 , 제21조 제1항 , 제22조 의 각 규정을 종합하면, 건설교통부장관은 산업자원부장관으로부터 통보받은 전국의 골재자원에 관한 기초조사와 골재자원에 관한 실지조사 등을 종합하여 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐 골재의 장기수요전망ㆍ골재의 장기공급전망ㆍ골재자원의 개발방향 등이 포함된 골재수급기본계획을 매 5년마다 수립ㆍ시행하는 한편, 시ㆍ도지사로부터 다음 연도의 골재수급계획을 제출받고, 중앙행정기관의 장으로부터 골재가 소요되는 사업에 있어서의 사업계획서를 통보받아 이를 총괄ㆍ조정한 후 다음 연도의 골재수급계획을 수립하여 이를 관계 중앙행정기관의 장 및 시ㆍ도지사에게 통보하여야 하며, 또한, 건설교통부장관은 골재의 수급불균형으로 인하여 국민경제운용에 중대한 지장이 초래될 우려가 있다고 인정되는 때에는 골재의 집중개발ㆍ비축ㆍ수출입조정 기타 골재의 수급안정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있도록 하고 있으므로, 골재채취업등록 및 골재채취허가사무는 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 중앙행정기관인 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다 .

따라서 지방자치단체의 장의 위와 같은 기관위임사무인 골재채취허가의 제한에 관하여 조례에 아무런 위임을 하지 아니하였음에도 불구하고 법 제22조 제1항 단서의 경우를 제외하고 골재는 군의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하여 지방자치단체의 장인 원고의 민간에 대한 골재채취허가권 자체를 배제하는 것을 내용으로 하는 이 사건 조례안 제10조 제2항은 자치조례의 제정범위를 넘어 지방자치법 제15조 , 법 제14조 제1항 , 제22조 제1항 에 위반된다고 할 것이므로 자치조례로서의 효력을 인정할 수 없다.

그리고 지방자치단체가 골재채취를 위탁직영방식으로 운영함으로써 골재채취업자들은 장비임대 등을 통하여 골재채취업에의 참여가 보장된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

또한, 앞에서 본 바와 같이 종전 조례는 지방자치단체 자체가 직영으로 골재를 채취하는 경우 직영채취장의 운영 및 그 판매대금의 효율적인 관리 및 사용을 위하여 제정된 회계에 관한 것임에 비추어 이 사건 조례안이 종전 조례를 구체적으로 풀어 설명한 것에 불과하다고도 볼 수 없다.

나. 그렇다면 이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하고 이와 같은 경우에는 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.