[2] 종중이 시제일에 모인 종중원의 과반수로 종중 대표자를 선출하고 그에게 종중 재산에 대한 소송을 위임한다는 내용의 결의를 한 사안에서, 매년 정해진 날짜에 종중원들이 모여 시제를 모시고 종중 대표자 선출이나 종중 재산 처분 등 종중 대소사를 참석 종중원의 과반수로 결의하여 온 것이 위 종중의 관례인지에 관한 심리 없이 위 결의가 종중 규약이나 종중 관례가 존재하지 않는 경우의 원칙적인 종중총회 의결정족수를 충족하지 못하였다는 이유로 결의 방법에 중대한 흠이 있다고 본 원심판결을 파기한 사례

1. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중총회의 소집절차가 필요하지 않고( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 , 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결 , 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005다56315 판결 등 참조), 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 종중 재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효한 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1967. 11. 21. 선고 67다2013 판결 , 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1189 판결 , 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 , 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조 의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중총회의 결의를 거쳐야 하고( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다8360 판결 ), 종중총회의 결의는 특별한 규정이나 종친회의 관례가 없는 한 과반수의 출석에 출석자의 과반수로 결정하여야 한다고( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 ) 전제한 후, 원고 종중이 이 사건 제1심판결 선고 후인 2010. 11. 20. 종중원 41명이 참석하여 정기총회를 개최하여 소외인이 원고 종중의 대표자이고, 이 사건 임야인 군산시 성산면 도암리 산 114-1 임야 20,231㎡에 대한 소송을 소외인에게 위임한다는 내용의 결의를 새로 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 정기총회에 종중원 과반수 이상이 참석하지 않았음이 분명하여 여전히 결의의 방법에 중대한 하자가 있으므로 이 사건 소는 원고 종중의 적법한 종중총회 결의 없이 제기된 소로서 부적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원고 종중은 시제일인 매년 음력 10. 15.에 종중원들이 모여 시제를 모시고 종중의 대표자 선출이나 종중 재산의 처분 등 종중 대소사를 참석 종중원의 과반수로써 결의하여 온 것이 원고 종중의 관례라는 취지로 주장하고 있으므로(2011. 3. 15.자 준비서면 참조) 만일 위와 같은 원고 종중의 관례가 존재한다면 원고 종중의 시제일에 모인 종중원의 과반수로써 소외인을 원고 종중의 대표자로 선출하고 이 사건 임야에 대한 소송을 소외인에게 위임한다는 내용의 결의를 한 것은 무효라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 종중규약이나 종중관례가 존재하지 않는 경우의 종중총회의 원칙적인 의결정족수에 관하여 설시한 후 원고 종중의 정기총회 결의가 위와 같은 의결정족수를 충족하지 못하였다는 이유로 원고 종중의 결의 방법에 중대한 하자가 있다고만 판단하고 위 관례의 존재 여부에 관하여서는 전혀 심리한 흔적이 보이지 아니하는바, 결국 원심판결에는 종중총회의 결의 방법에 관한 법리를 오해함으로써 이에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.