2. 피고가 2015. 5. 11. 원고에게 한 보훈보상대상자 비해당 결정처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 제2면 제7행의 '상이을'을 '상이를'로 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고는 이 사건 처분 당시 원고의 양측 견관절의 습관성 탈구가 객관적으로 인정될 수 없다는 것을 처분사유로 하였다가, 이 사건 소송에 이르러 원고의 상이가 고정되었다고 볼 수 없다는 것을 처분사유로 추가하였는데, 당초의 처분사유와 추가한 처분사유는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 수 없으므로, 이러한 처분사유의 추가는 허용되지 아니한다.

2) 원고는 MRI 검사결과 양측 견관절에서 방카트 병변과 그로 인한 탈구로 야기되는 힐삭스 병변이 확인되었고, 이학적 검사에서도 모두 양성 반응을 보이고 있어 재발성(습관성) 탈구가 인정되므로 최소한 상이등급 7급 7124호가 인정되어야 함에도, 이와 달리 상이등급 기준 미달로 판정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 처분사유의 추가 허용 여부

가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결, 대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고의 재심신체검사신청에 대하여 "원고의 신체적 희생정도가 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다) 및 같은 법 시행령에서 정하고 있는 상이등급기준에 미치지 못한다"라는 이유로 이 사건 처분을 하였다가, 이 사건 소송에서 '수술적 치료를 시행하지 아니하는 등 이 사건 상이가 고정되었다고 볼 수 없어 상이등급기준에 미치지 못한다'라는 사유를 추가하였는바, 이와 같이 추가한 사유는 당초의 처분사유와는 관련이 없는 별개의 사유로서 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고가 이를 새로운 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015두35192 판결 참조). 원고의 위 주장은 이유 있다.

다) 이에 대하여 피고는, 신체상이의 정도에 따른 상이등급의 구분은 신체상이에 대한 치료가 종결되어 기능장애가 고정되는 것을 전제로 할 뿐 아니라, 이 사건 처분은 수술치료 등 적절한 처치가 시행되지 않아 상이가 고정되었다고 볼 수 없다는 점에 근거하여 이루어졌고, 이는 이 사건 처분 후에 새로 발생한 사실을 토대로 한 것이 아니라 이 사건 처분 당시에 이미 존재한 사실에 기초한 것이므로, 피고의 상이 고정에 관한 주장은 새로운 처분사유의 추가에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 그러나 을 제4, 8, 10, 11호증의 각 기재를 포함하여 제출된 모든 증거들에 의하여도, 이 사건 처분 당시 '수술적 치료를 시행하지 아니하는 등 이 사건 상이가 고정되었다고 볼 수 없어 상이등급기준에 미치지 못한다'라는 처분사유가 원고에게 제시되었다거나 이러한 전제 하에 또는 이를 근거로 이 사건 처분이 내려진 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이는 상이등급의 구분이 신체상이에 대한 치료가 종결되어 기능장애가 고정되는 것을 전제로 하고, '이 사건 상이가 고정되었다고 볼 수 없다. 라는 사유가 이 사건 처분 후에 새로 발생한 사실을 토대로 한 것이 아니라 당초의 처분 당시에 이미 존재한 사실에 기초한 것이라는 점을 보태어 보더라도 마찬가지이다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 원고가 상이등급 기준에 미달하는지 여부

가) 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 제6조 제2항은 신체검사 대상자에 대한 신체검사의 종류, 상이등급 판정의 효력 및 상이의 추가인정 등에 관하여는 국가유공자법 제6조의3부터 제6조의5까지의 규정을 준용하도록 하고 있고, 국가유공자법 제6조의 4, 같은 법 시행령 제14조 제3항 및 [별표 3]의 '7, 팔 및 손가락의 장애'에 의하면 '한 팔의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람'을 7급 7124호로 규정하고 있으며, 구 국가유공자법 시행규칙(2016. 2. 29. 총리령 제1263호로 개정되기 전의 것) 제8조의3 및 [별표 4] '7. 팔 및 손가락의 장애'의 '나. 준용등급 결정' 2)항은 '습관성 탈구(선천성 제외)가 있는 사람은 7급(7124)을 인정한다'라고 규정하고 있다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 4, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제4, 8, 10, 11호증의 각 기재, 제1심법원의 순천향대학교 서울병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 2004. 4.경과 2004. 7.경 B정형외과에서 우측 어깨관절의 탈구로 도수정복술 등을 시행받은 사실, ② 원고는 2014. 11, 5.부터 차의과대학교 분당차병원에서 양측 어깨관절에 대한 외래진료를 받아왔는데, MRI 검사결과 방카트 병변(Bankart lesion)과 힐삭스 병변(Hill-Sachs lesion)이 확인되었고, 이학적 검사인 불안검사(apprehension test)와 재위치검사(relocation test) 결과 모두 양성반응을 보여 양측 어깨관절의 재발성(습관성) 탈구 진단을 받은 사실, ③ 원고는 상이등급 판정을 위하여 중앙보훈병원에서 두 차례 신체검사를 받았는데, 원고의 신체상태를 검사한 정형외과 전문의는 불안검사와 재위 치검사결과 양측 견관절에 불안감 및 동통 등이 있다는 이유로 두 번 모두 양성소견을 제시한 사실, ④ 제1심법원의 신체감정의 또한 원고의 양측 어깨관절의 불안검사와 재위치 검사 결과 양성소견을 제시하면서, 원고의 경우 반복적인 두부상 활동(over head activity)을 요하는 스포츠에 의하여 관절낭이 후천적으로 이완되어 불안정성으로 진행하는 미세 외상형 또는 후천성 불안정성으로 사료된다고 판단한 사실, ⑤ 한편 원고는 이 사건 소 제기 이후인 2016. 4. 30.에도 좌측 견관절 탈구로 차의과학대학 분당차병원 응급실에 내원하여 정복술을 받았고, 2016. 5. 2. 위 병원에서 재진을 받으면서 반복적인 어깨 탈구 증상을 호소한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 양측 견관절 탈구의 발현시점, 현 상태, 양측 견관절에 대한 의학적 판단 등을 고려할 때, 원고는 후천적으로 양측 견관절에 습관성 탈구가 있는 사람으로서 상이등급 7급 7124호에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박선준

판사이현우

/>

/>

/>