[2] 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 법인 비자금의 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 법인 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백한 경우, 비자금 조성행위 자체로써 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

(1) 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 , 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 대표이사 공소외 2와 공모하여 공소외 1 회사로 하여금 14회에 걸쳐 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 등 ○○그룹 계열사들에게 어음지급보증 등의 방법으로 합계 1,442억 원의 자금을 지원하도록 함으로써 공소외 3 회사 등 계열사들에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 성격에 비추어 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당하므로 판시 각 계열사에 대한 자금지원 내역에 배임행위의 내용과 그 일자, 자금을 지원한 계열사와 지원방식 및 금액, 그리고 피고인과 위 공소외 2 사이의 의사의 합치가 성립된 과정이 구체적으로 명시되어 있는 이상, 이로써 공소사실은 특정되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 공모하거나 실행행위에 가담하지 않았다는 주장에 관하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).

원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거를 인용하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이, 비록 공소외 1 회사가 ○○그룹 각 계열사들에 대한 자금지원을 함에 있어 구체적인 일자나 방법에 대하여 자세히 알지는 못하였고, 실행행위에 직접 관여하지는 아니하였다 하더라도, 당시 공소외 3 회사 등 계열사들의 상황을 충분히 인식하고 위 공소외 2에게 공소외 1 회사로 하여금 공소외 3 회사 등 계열사들에게 자금지원을 하도록 지시한 것으로 보이고, 이로써 피고인과 위 공소외 2 사이에 자금지원과 관련된 업무상배임행위에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 보고서, 피고인은 업무상배임의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임의 공모 여부 등에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

(3) 임무위배 내지 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식이 없었다는 주장에 관하여

업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명된다면 배임죄의 고의를 부정할 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결 , 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

원심은, 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 회사는 ○○그룹의 계열사라 하더라도 공소외 3 회사 등 계열사들과는 엄연히 별개의 법인이고, 또 증권시장에 상장되어 있는 기업으로 피고인 일가의 기업지배근거가 되는 공소외 3 회사의 공소외 1 회사에 대한 주식 지분은 17.21%에 불과하며, 그 밖의 다수의 소액주주가 존재하고 있고, 또한 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호하는 등의 공공적 역할을 담당하는 증권회사로서 증권회사의재무건전성준칙을 준수하고 자본충실의 원칙을 지켜야 하는 회사이며, 따라서 ○○그룹의 회장인 피고인이 공소외 1 회사로 하여금 이미 채무변제능력을 상실하여 부도가 임박한 공소외 3 회사 등 계열사들을 위하여 별다른 대가나 채권을 보전하기 위한 조치도 없이 어음지급보증을 하거나 예금을 담보로 제공하는 방법 또는 직접 대출하는 방법으로 자금을 지원하도록 한 것은 명백히 법령과 사회상규에 위반되는 행위로서 공소외 1 회사에 대한 배임행위에 해당하고, 신용공여의 조건과 규모, 담보가 전혀 없는 사정, 변칙적인 자금지원의 방법, 공소외 3 회사 등 계열사들의 경영상황 및 자금사정 등에 비추어 볼 때 적어도 공소외 3 회사 등 계열사들에게 자금지원을 함으로써 공소외 1 회사에 재산상의 손해가 발생하리라는 점에 대한 미필적 인식은 있었고, 따라서 배임의 범의도 충분히 인정된다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 업무상배임죄의 고의에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 각 점에 관하여

원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 1993. 3.경 공소외 3 회사의 대표이사직을 사임한 후에도 계속 회사에 출근하여 계열사의 본부장급 이상이 참여하는 임원회의를 주재하고 공소외 3 회사의 인사와 자금운용에 관한 지시를 하는 등 경영에 직접 관여하여 오면서 공소외 3 회사 대표이사인 공소외 4 등에게 지시하여 공소외 3 회사의 경영상태와 재무상태가 양호한 것처럼 1994, 1995, 1996 회계연도의 대차대조표와 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성케하고, 외부감사를 거쳐 공시한 후 이를 기초로 신용평가기관으로부터 신용평가를 받은 다음 위 재무제표 등을 △△보증보험 등 금융기관에 제출하여 마치 공소외 3 회사의 경영상태와 재무구조가 양호한 것처럼 기망하고, 이에 속은 △△보증보험 등 금융기관들로부터 판시 각 회사채 발행에 대한 지급보증을 받거나 발행한 회사채를 인수하도록 한 사실을 인정한 뒤, 피고인이 비록 공소외 3 회사의 분식회계와 회사채발행에 관하여 구체적인 분식내역과 회사채 발행내역까지 자세히 알지는 못하였다 하더라도, 당시 피고인이 공소외 3 회사의 경영상황을 충분히 인식하고 회계를 분식할 것을 지시하였고, 회계가 분식되었음을 알면서도 문서 또는 구두 결재를 통하여 각 회사채발행을 지시하였다고 보이므로 피고인은 그로 인한 사기죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 등이 없다.

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여

(1) 비자금 조성에 관여한 바 없다는 주장에 관하여

원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 위 공소외 4에게 필요한 비자금의 규모를 지시하고, 이에 공소외 4가 공소외 3 회사 부사장 공소외 5와 공무담당이사 공소외 6에게 비자금의 조성을 순차 지시하여 각 건축공사 현장의 소장과 경리직원들이 노무비, 중장비대금 등을 허위 또는 과다 계상하여 공사원가를 부풀림으로써 하달되는 선급금 중 일부를 현금으로 인출하여 본사로 송부하는 방법으로, 판시와 같이 비자금을 조성하여 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

(2) 비자금 조성행위만으로는 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여

횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 법인의 비자금에 있어서는, 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다고 보는 것이 상당하다.

원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 공소외 7, 4와 공모하여 1993. 4.경부터 1998. 1.경까지 4년여가 넘는 기간 동안 무려 11,735,120,500원 상당의 비자금을 위와 같이 각종 비용을 과다하게 계상하는 방법을 통하여 현금으로 조성하였고, 비자금을 사용, 관리함에 있어서도 비자금관리를 담당하는 직원 공소외 8로 하여금 금고에 은밀히 보관하면서 피고인의 지시에 따라 사용하도록 하였고, 그 내역을 기재한 장부는 공소외 4의 결재를 받은 후 순차 폐기하도록 하였으며, 피고인은 위와 같이 조성한 비자금으로 1996. 3.경부터 1998. 1.경까지 공소외 3 회사의 회사업무와 전혀 관련이 없는 피고인의 골동품, 도자기 구입, 개인주택·별장의 관리와 보수 및 공과금의 납부, 피고인 일가의 종합토지세·재산세·종합소득세 등 각종 세금의 납부 등의 용도에 합계 약 80억 1,000만 원을 지출한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 비자금의 조성 동기, 조성 기간 및 절차, 비자금의 보관방법, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 보면, 피고인의 불법영득의사는 각 공사현장의 소장이나 경리직원들이 피고인의 지시에 따라 공소외 3 회사 본사로부터 받은 선급금에서 비자금을 현금으로 인출·조성한 다음 이를 공소외 6 등을 통하여 공소외 8로 하여금 따로 보관하도록 한 시점에서 객관적으로 명백히 표현되었다고 볼 수 있는 것이므로 비자금 조성행위로 횡령죄가 기수에 이른 것이고, 따라서 피고인이 그 중 일부를 공소외 3 회사의 직원 회식비 등 회사업무와 관련된 용도로 사용하였다 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 없다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이 횡령죄의 범죄성립에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

(3) 공소외 9, 10 및 공소외 11 등 사적 사용인의 급여 횡령부분에 대한 주장에 관하여

나아가, 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인이 판시와 같이 그의 아들들인 공소외 9, 10이 공소외 3 회사를 퇴직하였음에도 불구하고, 공소외 3 회사에 계속 근무하는 것처럼 장부에 허위로 등재하도록 하여 급여를 지급하거나 피고인이 공소외 4 등을 통하여 공소외 11을 비롯한 피고인 일가의 가정부와 운전기사, 별장관리인 등 사적 사용인들이 마치 공소외 3 회사의 잡직 근로자인 관리요원 등으로 근무한 것처럼 장부에 허위로 기재하여 이들의 임금에 해당하는 금원을 횡령하였다고 판단하면서, 공소외 9와 공소외 10이 실제 근무한 공소외 1 회사와 ○○요업은 공소외 3 회사와 별개의 독립된 법인으로 이들이 공소외 3 회사에서 퇴직하고 공소외 1 회사와 ○○요업의 각 대표이사로 근무하게 되었다면, 공소외 1 회사와 ○○요업에서 대표이사로서 보수를 지급받는 그들이 설령 ○○그룹 전체와 관련된 업무를 일부 수행한다 하더라도 공소외 3 회사로부터 중복하여 급여를 지급받을 수 있다고 볼 수 없고, 설령 피고인의 위와 같은 사적 사용인에 대한 급여 횡령행위가 ○○그룹의 회장에 대한 예우차원에서 관행적으로 이루어진 것이라 하더라도 그러한 이유만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 없어 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄의 성립에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 피해자 공소외 1 회사에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여

원심은, 그 채용증거에 의하여, 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 9, 2, 관리본부장 공소외 12가 ○○그룹의 본부장급 이상 임원이 참석하는 계열사 사장단과의 정기회의와 그룹자금 대책회의에 참석하는 등으로 공소외 3 회사의 자금사정이 극도로 나빠져 만기가 도래한 회사채를 상환할 자금을 마련할 수 없는 것을 알면서도 공소외 3 회사가 발행하는 판시 제36, 37, 39회 회사채를 보증한 것이고, 따라서 공소외 1 회사로서는 공소외 3 회사가 분식회계를 통하여 재무제표를 허위로 작성하였다는 사정을 알았다고 하더라도 위 각 회사채를 보증하였을 것으로 보이므로 피고인이 위 각 회사채를 발행하여 공소외 1 회사로 하여금 이를 보증하게 하는 과정에서 허위의 재무제표 등을 이용하여 공소외 1 회사를 기망한 행위와 공소외 1 회사의 보증행위 사이에 인과관계가 있다는 점을 인정하기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄에 있어서의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

또한, 주식회사에서는 대표이사가 회사를 대표하여 업무집행을 담당하고, 실무자는 회사의 업무집행에 관한 의사를 결정하거나 집행을 담당하는 자에 대한 보조기관에 불과하다고 할 것이므로 공소외 1 회사의 실무자가 기망을 당하였으므로 이 부분 범죄가 성립한다는 취지의 상고이유 주장도 이유 없다.

나. 증권거래법위반의 점에 관하여

이 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

심급 사건

원심판결

참조판례

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따름판례

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