2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 12. 29. 원고에 대하여 한 고양시 일산동구 풍동 (이하 지번 1 생략) 및 (이하 지번 2 생략) 토지에 관한 각 변상금 133,028,750원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 제1심 판결문 이유 중 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용한다.

2. 판 단

가. 변상금 징수 대상에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단

(1) 우선, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하여 이를 점유할 정당한 권원이 있었는지 여부에 관하여 본다.

(가) 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는바, 이러한 법정지상권 제도는 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 때 당사자가 건물소유자를 위하여 토지의 이용권을 설정할 수 있는 기회를 가지지 못한 경우, 이를 인정하여 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 그 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는데 그 인정취지가 있다. 따라서 토지소유권에 중대한 제약이 되는 이 제도는 부득이한 최소한의 경우에만 인정되어야 할 제도이며, 토지소유자의 정당한 신뢰에 기한 권리의 취득을 해하는 정도까지 확대하여 인정할 수는 없다.

(나) 한편, 매매·교환의 목적물이 부동산인 경우에 매매·교환 등기와 동시에 환매권의 보류의 특약을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 있으므로( 민법 제567조 , 제592조 ), 환매권 특약 등기가 경료된 이후 그 부동산 매수인으로부터 그 부동산을 전득한 제3자는 환매권자의 환매권행사에 대항할 수 없고( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다35527 판결 참조), 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매권 특약 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 제한물권은 소멸한다( 대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결 참조).

(다) 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건과 같이 원래 대지에 관하여 환매권 약정과 함께 환매권 특약 등기까지 경료되었고, 그 뒤에 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 환매권 행사로 인하여 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 환매권자로서는 환매권 특약 등기 당시의 권리관계대로 대지에 대한 소유권을 취득할 뿐 환매권 특약 등기 이후에 그 대지에 설정된 다른 권리에 의한 제한을 받지 않는다고 할 것인 반면, 건물소유자는 환매권자가 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 환매권이 행사되는 경우 그 건물이 장차 철거될 운명인 것을 예상하고 건물을 건축하였거나 그 건축주로부터 권리를 양수한 것에 불과한데, 이 때 그 건물을 위하여 관습법상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 정당한 이익을 크게 해하고 건물 소유자에게는 예상 밖의 이익을 준다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다할 것이다(가등기에 관한 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 등 참조).

(라) 그러므로, 아무런 건물이 건축되지 아니한 상태에서 환매특약부 교환계약에 의하여 이 사건 각 토지가 양도되고 이 사건 환매권 특약 등기가 경료된 후에 새로이 이 사건 각 건물을 신축하여 소유하고 있던 소외 1, 2는 이 사건 환매로 인하여 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 달라진다고 하여도 이 사건 각 건물을 위하여 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 각 건물에 임의경매가 개시되어 압류등기가 경료되었으나, 그 이전에 이 사건 각 토지에 관하여 환매권 특약 등기가 경료되어 있었고 이에 기하여 환매권이 행사되어 임의경매 절차 진행 중에 그 소유권이전등기가 경료되었으므로, 위 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고는 그 환매권 행사에 대항할 수 없고 이미 건물과 소유권자가 달라진 이 사건 각 토지에 관하여 임의경매에 의하여 새로이 이 사건 각 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수도 없다.

(2) 그 밖에 원고가 이 사건 각 토지를 점유할 정당한 권원이 있었다는 점 또는 국유재산법 제51조 제1항 단서 소정의 변상금 징수의 예외사유에 해당한다는 점에 관하여 주장·입증이 없으므로, 원고는 2005. 5. 31.부터 2007. 2. 6.까지 사이에 국유재산인 이 사건 각 토지에 관하여 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 이를 이 사건 각 건물의 대지로써 점유하거나 사용·수익한 자로서 위 법 제51조 제1항 본문에서 정한 변상금 징수 대상에 해당한다고 보아야 한다.

나. 변상금이 과다하게 산정되었다는 주장에 대한 판단

(1) 먼저, 이 사건 토지의 원래 지목인 임야를 기준으로 변상금을 산정하여야 한다는 주장에 대하여 본다.

공유재산의 무단점용에 대하여 부과하는 변상금의 산정을 위한 공유재산가액의 평가는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하는 것인데, 그 점유 개시 당시의 토지의 상태는 공부상의 지목뿐만 아니라 사용수익기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작하여 평가하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96누3951 판결 등).

그런데 앞의 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 각 건물의 대지로서 이 사건 각 토지의 점유를 개시한 2005. 5. 31. 당시 이 사건 각 토지의 지목은 이미 대지였을 뿐만 아니라 그 현황도 각 건물의 대지임이 분명하므로, 위 각 토지의 상태를 대지로 보아 변상금을 산정한 것은 정당하고, 이 사건 각 토지가 원고가 점유를 취득하기 이전에 원래 임야였던 사정은 변상금 산정에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로, 변상금부과처분 예정통지에 앞서 사전통지를 하지 않고 대부료 상당액에 20%를 가산하여 변상금을 산정한 것은 위법하다는 주장에 대하여 본다.

변상금은 무단 점유, 사용·수익 사실을 피고가 알게 되었을 때 부과하는 것으로서, 변상금 예정통지가 그 사전통지에 해당하므로, 변상금 예정 통지에 앞서 다시 별도의 통지를 하여야 한다는 취지의 주장은 이유 없다. 또한 변상금의 액수는 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정되기 전의 것) 제51조 제1항 의 규정에 의하여 통상의 대부료의 120%에 상당하는 금액으로 정하여져 있을 뿐, 연체 등 일정한 사유가 있을 경우에 예외적으로 통상의 대부료에 일정한 비율을 가산하여 변상금을 산정하는 것이 아니므로, 이 사건 각 처분에서 위 규정에서 정한 금액을 변상금으로 부과한 것은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 각 변상금 부과처분은 정당하고 원고의 청구는 이유 없다고 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.