2. C.

3. D

2. 원고 A의 부대항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

피고는 원고들에게 별지 '청구내역 중 청구금액'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 제1심 변론종결일부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 A 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 381,443,684원 및 이에 대하여 이 사건 제1심 변론종결일부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 법원이 '1. 기초사실', '2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단' 부분에 적을 이유는 ① 제1심판결 제4쪽 밑에서 3번째 줄의 "이에 즉시항고하여, 현재 대법원에 계속 중이다(대법원 2014모160)."를 "이에 즉시항고하였다. 이후 위 결정은 재항고기각결정(대법원 2014. 4. 11.자 2014모160 결정)에 따라 그대로 확정되었다."로, ② 제1심판결 제5쪽 8번째 줄의 "2003. 6. 30."을 "2003. 6. 23."으로 각 고치는 외에는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

3. 손해배상책임의 발생 여부

가. 원고들의 주장

피고 소속 공무원이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 본질적으로 침해하여 위 헌·무효인 긴급조치 제9호에 따라 원고 A을 체포하여 기소한 뒤 유죄판결을 하면서 약 166일 정도 구금한 행위는 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다. 원고 A이 석방된 이후에도 재심 대상판결로 인하여 수사기관 등으로부터 감시나 사찰을 당하는 등 유·무형의 불이익을 받았다. 위와 같은 일련의 행위로 인하여 그 가족인 아버지. E, 어머니 F, 형제자매들인 원고 B, C, D 역시 정신적 고통을 입었다. 따라서 피고는 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 판단

1) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌, 무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치」(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)는 그 발령의 근거가 된 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효라고 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결징 참조). 그러나 당시 시행 중이던 긴급조지 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 시법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다. 다만 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대하여 재심절차에서 무죄판결이 확정되었다면 피고인이나 그 상속인은 일정한 요건 아래 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」에 따른 형사보상을 청구하여 그 피해에 대한 정당한 보상을 받을 수 있을 것이다.

한편, 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 '피고 사건이 범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 수사기관의 체포·구금과 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상 책임이 인정될 수 있다.

그러나 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없다. 따라서 그와 같은 내용의 재심 무죄 판결이 확정되었다는 사정만으로는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 수사기관의 체포·구금과 유죄판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 있으로 국가의 손해배상책임이 인정된다고 하기 어렵다. 이 경우에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는지를 별도로 심리하여 그에 따라 수사기관의 체포·구금과 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가의 손해배상책임 인정 여부를 정하여야 할 것이다. 그리하여 공소가 제기된 멈죄사실의 내용, 유죄를 인잠할 증거의 유무, 재심개시결정의 이유, 피고인을 포함하여 사건 관련자가 재심무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라 수사기관의 체포·구금과 유죄판결에 의한 복역 등에 데하여 국가의 손해배상 책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 참조).

2) 앞서 본 바와 같이 원고 A이 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정되었더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없다. 그밖에 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 긴급조치 제9호가 위헌 · 무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정되었다는 사정만으로는 원고 A에 대한 수사기관의 체포·구금 등이 곧바로 피고의 불법행위에 해당한다거나, 그로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법 행위로 인한 손해라고 볼 수 없다.

3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1 심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하며, 원고 A의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하어, 주문과 같이 판결한다.

판사원익선

판사이완희