2. 특조법(特措法) 제2조 제5항의 보상금산출(補償金算出)을 위한 기간산정(期間算定)에 있어 '이민(移民)'을 사유(事由)로 보상(補償)에 제한(制限)을 둠이 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則), 거주이전(居住移轉)의 자유(自由), 국가(國家)의 재외국민보호의무(在外國民保護義務)에 반하여 위헌(違憲)인지 여부

제5조에 따라 정부(政府)가 하는 위 공사(公社)에 대한 행정지도(行政指導)는 경영내부(經營內部)에 있어 경영주(經營主)가 경영인(經營人)에게 지침(指針)을 하달(下達)하는 경우와 다를 것이 없고 위 공사(公社)는 이를 거부(拒否)할 수 없는 처지여서 이러한 행정지도(行政指導)는 사실상(事實上)의 강제력(强制力)을 가진 실질적(實質的)인 지시(指示)라 할 것이므로, 위 공사(公社)가 정부(政府)의 행정지도(行政指導)를 받아들여 국보위(國保委)의 정화계획(淨化計劃)으로 해직(解職)된 직원(職員)에 대한 보상(補償)을 함에 있어서 별도(別途)로 내규(內規)를 정하여 보상(補償)을 하였다고 하더라도 정부(政府)가 행정지도(行政指導)한 대로 위 특조법(特措法) 제2조 제5항에 정한 바에 따르지 않을 수 없어서 청구인(請求人)에 대하여 이민(移民) 간 이후의 보상(補償)을 하지 못하는 제약(制約)을 받을 수밖에 없고, 따라서 청구인(請求人)으로서도 동(同) 법조항(法條項) 때문에 직접적(直接的)으로 이민(移民) 간 이후의 보상(補償)을 받지 못하는 손해(損害)를 입게 되었다고 할 것이므로, 청구인(請求人)이 위 특조법(特措法) 제2조 제5항이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 규정(規定)이고 이로 인하여 청구인(請求人)의 기본권(基本權)이 직접 침해(侵害)받는 것이라고 주장(主張)하는 한(限) 그 심판청구(審判請求)는 자기성(自己性) 및 직접성(直接性)이 인정된다.

2. 가. 특조법(特措法)은 배상적(賠償的)인 성질(性質)이 가미되어 있다고 할지라도 그 주(主)된 성질(性質)은 시혜적(施惠的)인 것이라 할 것이고, 이러한 시혜적(施惠的) 법률(法律)은 국민(國民)의 권리(權利)를 제한(制限)하거나 새로운 의무(義務)를 부과(賦課)하는 법률(法律)과는 달리 입법자(立法者)에게 보다 광범위한 입법형성(立法形成)의 자유(自由)가 인정된다고 할 것이므로, 입법자(立法者)는 그 입법(立法)의 목적(目的), 수혜자(受惠者)의 상황(狀況), 국가예산(國家豫算) 내지 보상능력(補償能力) 등 제반사항(諸般事項)을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법(立法)을 할 권한(權限)이 있다고 할 것이고 그렇게 하여 제정(制定)된 법률(法律)의 내용(內容)이 현저(顯著)하게 합리성(合理性)이 결여된 것이 아닌 한 헌법(憲法)에 위반(違反)된다고 할 수는 없는 것인바, 위 특조법(特措法) 제2조 제5항 단서(但書)에서는 정년초과(停年超過)·사망(死亡)·이민(移民) 또는 공무원(公務員)으로의 재임용(再任用) 등 대통령령(大統領令)이 정하는 사유(事由)에 해당되는 경우 그 사유발생일(事由發生日)까지만의 보상(補償)을 하도록 제한(制限)하고 있는데, 이는 해직공무원(解職公務員)이 위 시한(時限)까지 종전 직장에 계속 근무(勤務)할 수 없었다고 보여지는 객관적(客觀的) 사정(事情)이라 볼 수 있는 위의 사유(事由)가 발생한 경우에는 사유(事由)가 발생한 날까지만 보상액(補償額) 산정(算定)의 대상기간(對象期間)으로 삼음으로써 수혜자(受惠者)의 형편(形便)과 형평(衡平)에 상응(相應)하는 상당(相當)한 보상(補償)을 함과 동시에 국가(國家)의 예산상황(豫算狀況) 내지 보상능력(補償能力) 등 제반사정(諸般事情)을 고려하여 합리적(合理的)인 선(線)을 정한 것으로 보아야 할 것인즉, 특히 "이민(移民)"의 경우를 제한사유(制限事由)의 하나로 규정(規定)함으로써 해직(解職) 이후 이민(移民) 간 자와 계속 국내(國內)

에 거주(居住)하는 자를 차별(差別)하고 있는 것은 병역법(兵役法), 국가공무원법(國家公務員法)등 다른 법률(法律)에서 국외거주자(國外居住者)의 권리행사(權利行使) 및 의무부담(義務負擔)에서 차별(差別)을 함과 마찬가지로 의무(義務)와 권리(權利)의 부담(負擔)·이행(履行)·실현(實現)·행사(行使)의 가능성(可能性) 등 권리관계(權利關係)의 성질(性質) 및 형편(形便)과 형평(衡平)을 고려한 것으로서 합리적(合理的)인 차별(差別)이라 할 수 있을 뿐만 아니라, 해직(解職)의 위법(違法), 부당(不當) 여부와 그 정도(程度)를 일일이 가리지 않고 일정기준(一定基準)에 의하여 일률적(一律的)으로 상당비율(相當比率)의 보상(補償)을 해주는 특조법(特措法)의 입법취지(立法趣旨)에 비추어 해직(解職) 후 외국으로 이주(移住)하였어야 할 만한 각 개인(個人)의 구체적(具體的) 사정(事情)을 일일이 깊이 따지는데는 한계(限界)가 있는 것이서 이를 따짐이 없이 이민(移民) 후의 보상(補償)을 일률적(一律的)으로 해결(解決)하는 방법(方法)으로 이를 배제(排除)하였다고 하여도 합리성(合理性)이 없이 국내거주민(國內居住民)과 국외거주민(國外居住民)을 자의적(恣意的)으로 차별(差別)한 것은 아니라 할 것이다.

나. 헌법상(憲法上) 거주(居住)·이전(移轉)의 자유(自由) 속에 국외거주(國外居住)의 자유(自由)가 포함(包含)되다고 하여도 특조법(特措法) 제2조 제5항은 그 자체(自體) 청구인(請求人)이나 대한민국(大韓民國) 국민(國民) 누구에게도 거주이전(居住移轉)의 자유(自由)를 제한(制限)하는 것이라거나 국외이주(國外移住)를 제한(制限)하는 규정(規定)이 아니므로, 동(同) 조항(條項)에 따른 보상(補償)의 차별(差別)이 있더라도 동(同) 규정(規定)이 헌법상(憲法上) 재외국민(在外國民)의 평등권(平等權)을 침해(侵害)하였다고 할 수 없는 것과 마찬가지로 거주이전(居住移轉)의 자유(自由)를 침해(侵害)한 것이라 할 수 없다.

다. 헌법(憲法) 제2조 제2항에서 규정(規定)한 재외국민(在外國民)을 보호(保護)할 국가(國家)의 의무(義務)에 의하여 재외국민(在外國民)이 받는 조약(條約) 기타 일반적(一般的)으로 승인(承認)된 국제법규(國際法規)와 해당(該當) 거류국(居留國)의 법령(法令)에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야(分野)에서의 정당(正當)한 대우(待遇)를 받도록 거류국(居留國)과의 관계(關係)에서 국가(國家)가 하는 외교적(外交的) 보호(保護)와 국외거주(國外居住) 국민(國民)에 대하여 정치적(政治的)인 고려에서 특별히 법률(法律)로써 정하여 베푸는 각종 지원(支援)을 뜻하는 것으로 해직공직자(解職公職者)에 대하여 국가(國家)가 사회보장적(社會保障的) 목적(目的)의 보상(補償)을 위하여 제정(制定)한 위 특조법(特措法)의 보호법익(保護法益)과는 다른 차원의 것이라 할 것이므로, 위 특조법(特措法)에서 이민(移民) 간 이후의 보상(補償)을 배제(排除)하는 규정(規定)을 두었다고 하여도 국가(國家)가 헌법(憲法) 제2조 제2항에 규정(規定)한 재외국민(在外國民)을 보호(保護)할 의무(義務)를 행하지 않은 경우라 할 수 없다.

재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견(反對意見)

1. 가. 이 사건 심판(審判)의 대상(對象)인 특조법(特措法) 제2조 제5항은 이른바 국보위(國保委)의 정화계획(淨化計劃)에 의하여 해직(解職)된 공무원(公務員)에게 적용(適用)되는 법률(法律)이지 청구인(請求人)과 같

이 위 정화계획(淨化計劃)에 의하여 해직(解職)된 정부산하기관(政府傘下機關)의 직원(職員)에게 직접(直接) 적용(適用)되는 법률(法律)이 아닐뿐더러, 특조법(特措法) 규정(規定) 어디에도 공무원(公務員)이 아니고 정부산하기관(政府傘下機關)의 직원(職員)에 불과한 청구인(請求人)에게 준용(準用) 또는 의용(依用)한다는 규정(規定)도 두고 있지 아니하므로 청구인(請求人)은 이 사건 심판대상(審判對象)인 특조법(特措法) 제2조 제5항과는 아무런 법적(法的) 관련성(關聯性)이 없어 자기성(自己性) 요건(要件)을 결여(缺如)한 부적법(不適法)한 청구(請求)라 할 것이다.

나. 이른바 법률소원(法律訴願)에 있어서는 어떤 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)이 심판(審判)의 대상(對象)이 되려면 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 대하여 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)이 인정되어야 하는데 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)이라 함은 별도(別途)의 구체적(具體的) 집행행위(執行行爲)에 의하지 아니하고 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 그 자체에 의하여 자유(自由)의 제한(制限), 의무(義務)의 부과(賦課), 권리(權利) 또는 법적(法的) 지위(地位)의 박탈(剝奪)이 생기는 경우를 의미한다고 할 것인바, 이 사건의 경우에는 특조법(特措法) 제2조 제5항이 직접(直接) 청구인(請求人)에게 적용(適用)되는 것이 아니라 정부(政府)의 행정지도(行政指導)와 이에 따른 정부산하기관(政府傘下機關)의 보상규정(補償規定) 정립(定立)이라는 집행행위(執行行爲)가 있어야 비로소 청구인(請求人)은 보상청구권(報償請求權)을 취득(取得)하게 되고 그러한 과정(過程)을 거쳐야만 기본권침해(基本權侵害) 여부가 판명되게 되는 것이며 특조법(特措法) 제2조 제5항은 그러한 행정지도(行政指導)와 보상규정(補償規定) 정립과정(定立過程)에서 참고기준으로 구실하게 될 뿐이므로 위 특조법(特措法) 조항(條項)이 위헌(違憲)임을 들어 제기(提起)된 이 사건 헌법소원(憲法訴願)은 직접성(直接性)을 결여하였다고 할 것이다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

2. 가. 특조법(特措法)은 그 제정경위(制定經緯)와 입법취지(立法趣旨)로 볼 때 12·12 쿠데타로 설치된 국보위(國保委)의 위법(違法)한 공권력(公權力)에 의하여 강제해직(强制解職)된 공무원(公務員)과 정부산하기관(政府傘下機關) 직원(職員)들의 명예회복(名譽回復)과 피해보상(被害補償)을 위하여 제정(制定)된 것으로서 헌법(憲法) 제34조 제2항의 규정(規定)에 의한 국가(國家)의 사회보장책임(社會保障責任)과 공권력(公權力)의 불법행위(不法行爲)로 인하여 손해(損害)를 입은 국민(國民)에 대한 국가(國家)의 손해배상책임(損害賠償責任)에 관한 특별법적(特別法的) 성질을 가진 법(法)이라 할 수 있으므로, 국보위(國保委)의 정화계획(淨化計劃)에 의하여 억울하게 강제해직(强制解職)된 공무원(公務員)이나 정부산하기관(政府傘下機關) 직원(職員)에 대한 피해보상대책(被害補償對策)을 세움에 있어 강제해직(强制解職)된 사람이 그 후 국내(國內)에 있지 아니하고 국외(國外)로 이민(移民)을 가 있었다고 해서 불이익(不利益)한 차별적(差別的) 대우(待遇)를 받아야 할 이유는 없는 것이고, 이민(移民)을 간 강제해직자(强制解職者)가 강제해직(强制解職)과는 관계없이 이민(移民)을 간 것이라면 별문제이지만 오히려 특별한 사정이 없는 한 강제해직(强制解職)되었기 때문에 이민(移民)을 갔었다고 보는 것이 순리(順理)

일 것이므로 이민(移民)을 갔다고 해서 국내거주자(國內居住者)와 달리 보상기간(補償期間)을 해직일(解職日)로부터 이민(移民)간 날까지로 단축(短縮)하여 정해 놓은 것은 합리적(合理的) 이유(理由) 없는 차별대우(差別待遇)여서 헌법(憲法) 제11조 제1항의 평등권(平等權)을 침해(侵害)한 것이다.

재판관 이시윤, 재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

2. 특조법(特措法)은 시혜적(施惠的)인 고려(考慮)가 바탕에 깔려 있다고 하여도 배상적(賠償的)인 성질을 갖는 법률(法律)임에는 소장이 없는 것이므로, 그 보상금액(補償金額)의 산정(算定)에 있어서는 해직(解職) 당시의 공무원(公務員) 또는 임직원(任職員)을 위요(圍繞)한 사정(事情)이 주로 고려(考慮)되어야 하나 그 이후의 사정(事情)은 보상대상자(補償對象者)에게 귀책사유(歸責事由)가 없는 한 고려되어서는 안 될 것이고, 해직공무원(解職公務員) 또는 임직원(任職員)이 해직(解職) 이후 이민(移民)을 하였더라도 의연 한국(韓國)의 국적(國籍)을 보유(保有)하고 있는 경우에는 재외국민(在外國民)으로서의 지위(地位)를 갖고 그에 상응(相應)하는 권리(權利)와 의무(義務)를 향유(享有)하고 부담(負擔)할 수 있을 것이기 때문에 공무원(公務員)의 취임(就任)과 같은 것은 별론으로 하고 보상금(補償金) 지급관계(支給關係)에서는 변수가 될 수 없는 것인바, 특히 해직(解職)으로 인한 심리적(心理的), 경제적(經濟的) 고통(苦痛)을 벗어나기 위하여 이민(移民)을 간 것으로 추정(推定)되는 이 사건 청구인(請求人)과 같은 경우 해직(解職)된 이후 국내(國內)에서 직장을 구한 사람과 비교할 때 불리(不利)하게 처우(處遇)됨은, 해외이주법(海外移住法)에 따른 "이민(移民)"이 곧 "국적상실(國籍喪失)"을 의미하는 것이 아닐뿐만 아니라 이민(移民)은 오늘의 국제정세(國際情勢) 및 우리의 좁은 국토(國土)에서의 인구과밀화(人口過密化) 해소(解消) 차원(次元)에서 권장(勸獎)되어야 할 사항이라는 점에 비추어 보더라도 불합리(不合理)한 차별(差別)이라 하지 않을 수 없는 것이므로, 해직(解職)당한 후 이민(移民)을 한 자의 경우 그 이민(移民)이 해직조처(解職措處)와 무관(無關)한지 여부를 전혀 가리지 않고 일률적(一律的)으로 제2조 제5항 단서(但書)의 규定)은 심히 불합리(不合理)하게 재외국민(在外國民)을 차별(差別)하는 것으로서 헌법(憲法) 제2조 제2항, 제11조 제1항 및 제23조 제1항의 규정(規定)에 위배(違背)되는 조항(條項)이라고 할 것이다.

1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한 특별조치법(特別措置法) 제1조, 제2조, 제5조

1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한특별조치법시행령 (特別措置法施行令)

제2조 제2항 제5호

○○도로공사법(韓國道路工事法) 제4조 제2항

정부투자기관관리기본법(政府投資機關管理基本法) 제2조, 제6조, 제7조, 제11조 제3항, 제29조

정부투자기관관리기본법시행령(政府投資機關管理基本法施行令) 제12조 제3항, 제4항

병역법(兵役法) 제57조 제1항 제2호

국민연금법(國民年金法) 제6조

해외이주법(海外移住法) 제1조, 제2조 제1항

국적법(國籍法) 제12조

1991.11.12. 선고, 91헌마192 결정

1993. 5.13. 선고, 90헌바22 , 91헌바12 ,13, 92헌바3 ,4(병합) 결정

2.1992.11.12. 선고, 91헌가2 결정

대리인 변호사 정미화

가. 사건의 개요

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

청구인은 1969.2.15. 정부산하기관인 ○○도로공사에 입사하여 아무런 사고없이 근무하여 차장급(2급 갑)으로 승진되었다.

그런데 국가보위비상대책위원회(이하 국보위라 한다)에서 주도한 공직자정화작업이 추진되는 과정에서 본인의 의사에 반하여 1980.7.20. 강제해직되었다. 그리하여 국내에서는 해직자라는 오명 때문에 살아가기가 어려워 1985.6.25. 남미의 파라과이로 이민을 하게 되었다.

청구인은 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법(1983.3.29. 제정 법률 제4101호, 이하 특조법이라 한다)에 의하여 보상을 받게 되었으나 ○○도로공사가 특조법 제2조 제5항(이민을 한 사람의 경우 보상금 산정기간을 해직일로부터 이민시까지 제한한 것)을 내세워 해직기간 전체에 대한 보상을 해주지 않아 1989.8.22. 이 사건 헌법소원 심판을 청구한 것이다.

나. 심판의 대상

특조법 제2조 제5항 "보상금산출을 위한 기간은 해직일로부터 1988년 12월 31일까지로 한다. 다만

정년초과, 사망, 이민 또는 공무원으로의 재임용 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그 사유 발생일로 한다"는 규정내용 중 '이민'에 관한 부분이다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관 등의 의견

가. 청구인의 주장

특조법이 정년초과자, 사망자, 공무원으로 재임용된 자 등에 대한 보상을 일부 제한하는 것은 나름대로 합리성이 있으나 이민을 사유로 제한하고 있는 것은 전혀 합리적인 이유가 없다. 이민은 한 나라의 국민이 다른 나라에서 영주할 목적으로 이주하는 것을 말하는데 국적을 상실하지 않는 한 의연 대한민국 국민으로서의 기본권을 향유함은 물론 특히 헌법 제2조 제2항에 의하여 재외국민으로서 특별한 보호를 국가에 대하여 요구할 수도 있는 것이다. 따라서 외교관 등 일부 공무원에의 임용이 제한되는 것 외에는 국내거주 국민과 아무런 차별이 있을 수 없는데 특조법이 합리적인 이유 없이 보상에 자의적인 차별을 두고 있는 것은 헌법상 보장되고 있는 청구인의 평등권과 거주이전의 자유와 재외국민으로서 국가로부터 보호받을 헌법상의 권리를 침해하는 것이다.

나. 법무부장관의 의견

1) 특조법은 해직공무원의 보상에 관한 법률이고 정부산하기관의 임직원에 대하여서는 다만 행정지도만 할 수 있게 규정하고 있을 뿐이므로 정부의 행정지도에 따라 소속기관으로부터 보상의 혜택을 입을 수 있는 지위에 있음에 불과한 청구인으로서는 특조법을 근거로 보상을 청구할 자격이 없어 당사자적격이 없다.

2) 구체적인 쟁송사건과 관련이 없이 특조법에 대하여 곧바로 소원을 제기하고 있어 부적법하고, 설사 그것이 가능하다고 하더라도 특조법에 대하여 자기관련성, 직접성, 현재성을 갖추고 있어야 하는데 청구인은 특조법의 직접적인 적용대상자가 아니기 때문에 그 요건을 갖출 수 없다.

3) ○○도로공사의 보상금지급결정에 대하여 소청·행정쟁송을 제기하는 등 구제절차를 밟아야 하는데 그러한 절차를 밟은 흔적이 없어 부적법하다.

4) 특조법은 '보상'이라는 용어를 차용하고 있기는 하나, 국가의 불법행위나 부당행위로 인한 손해의 배상 내지 손실의 보상에 대한 하나의 준거법으로 기능하는 법률이라 할 수 없고, 헌법 제34조 제2항의 규정에 따른 사회보장적 성격의 법률이다.

5) 외국에서의 영주권을 가진 자에 대하여서는 납

세, 병역, 선거, 공무원 취임 등에서 차별이 있으며 비단 특조법에 국한되어 있는 것은 아니므로 차별에 합리성이 있다.

6) 따라서 당연히 각하 또는 기각되어야 한다.

다. 총무처장관의 의견

법무부장관의 의견과 대체로 동일.

3. 판 단

가. 처분행위를 개재함이 없이도 법령에 의하여 국민의 기본권이 직접 침해된 경우에는 기본권이 침해된 국민은 그 법령에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기할 수 있다고 함이 우리재판소의 확립된 판례(헌법재판소 1989.7.21. 선고, 89헌마12 결정 등 참조)이다. 그러면 위 특조법 제2조 제5항이 청구인 박준오의 기본권을 직접 침해하는 자기성과 직접성이 있는지의 여부부터 본다.

1980년 국보위에서 조치한 이른바 공직자정화작업이 추진되는 과정에서 적법절차에 의하지 아니하고 부당하게 해직된 공무원들의 명예회복과 보상 등을 위하여 1989.3.29. 법률 제4101호로서 위 특조법이 제정되었다. 이 특조법 제1조에서는 "정화계획에 의하여 해직된 공무원의 보상 및 특별채용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다."라고 규정하였고 이 특조법 제2조 제1항은 그 보상대상자는 원칙적으로 1980.7.1.부터 같은 해 9.30.까지 위 정화계획에 의하여 해직된 공무원에 한하는 것으로 규정하였다. 그리고 이 특조법 제2조 제2항 이하는 그 보상대상에서 제외되는 사람과 보상방법을 구체적으로 규정하면서 그 제4항에는 보상액 산정기준은 해직 당시의 직급·호봉 및 1988년도 봉급월액을 기준으로 하고, 그 제5항에서는 위 보상액 산출기간은 해직일로부터 1988.12.31.까지로 하되 해직된 후 정년초과·사망·이민 또는 공무원으로의 재임용 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당되는 경우에는 그 사유 발생일까지로 한다 하고, 그 제6항에는 해직공무원에 대한 개인별 보상액은 제4항 및 제5항의 규정에 의하여 산출한 총봉급액 상당금액의 60퍼센트로 하며, 다만 개인별 보상액의 최저한도를 대통령령으로 정할 수 있다고 각 규정하였다. 그러므로 위 정화계획에 의하여 부당하게 해직된 공무원 중 해직된 후 이민 간 경우에는 위 특조법 시행령(1989.5.8. 대통령령 12702호) 제2조 제2항 제5호에 의하여 거주목적의 여권발급일 이후의 보상은 받지 못하게 되어 있다.

그런데 청구인이 근무하던 ○○도로공사와 같은 정부산하기관의 직원으로서 위 특조법 제1조와 제2

조 제1항에 정한 공무원과 마찬가지로 1980년 국보위에서 조치한 이른바 공직자정화작업의 일환으로 적법절차에 의하지 않고 부당하게 해직된 사람들에 대하여도 그 보상의 필요성은 위 특조법 제1조와 제2조 제1항 소정의 해직공무원의 경우와 다를 바가 없었다. 이에 입법자는 그 구제를 위하여 국가정책적으로 같은 특조법 제5조에서 특별히 "정부는 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 의하여 해직된 자에 대하여 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 행정지도를 한다."고 규정하였다. 그리하여 정부는 청구인이 근무한 ○○도로공사와 같이 정부의 영향력을 무시할 수 없는 정부산하기관에 대하여 그 직원 중 위 정화계획에 의하여 적법절차에 의하지 않고 부당히 해직된 자에 대하여 같은 특조법 제2조를 준용하여 해직공무원과 같은 기준에 의한 보상을 하여 주도록 행정지도를 할 의무를 부담하였다. 이에 따라 정부의 건설부장관은 같은 특조법이 시행되자, 곧 1989.5.11. 청구인이 근무한 ○○도로공사에 대하여도 위 정화계획에 의하여 해직된 직원에 대하여 위 특조법 제2조 제2항 이하 각 항에 정한 기준에 의한 보상을 하여 줄 것을 바란다는 공문을 발송한 사실이 이 사건 기록에 의하여 인정된다.

그런데 정부와 ○○도로공사와의 관계를 보면 ○○도로공사법 제4조 제2항에 자본금은 국가나 지방자치단체 또는 한국산업은행이 이를 출자하되 필요한 경우에는 정관이 정하는 바에 의하여 자본금의 2분의 1을 초과하지 아니하는 범위 안에서 주주를 모집할 수 있다고 규정하였고, 이 사건 기록에 의하면 위 행정지도를 할 당시에 있어서의 위 ○○도로공사의 주식은 98.05퍼센트가 국가소유였고 그 나머지도 정부투자기업인 한국산업은행이 0.11퍼센트, 외환은행이 0.94퍼센트를, 그리고 국민은행이 0.9퍼센트를 소유하고 있었던 사실이 인정되어서 실질적으로 ○○도로공사는 정부가 전주식의 주주권자라고 할 수 있다. 또한 ○○도로공사는 정부투자기관관리기본법 제2조에 의한 같은 법의 적용을 받는 정부투자기관으로서 같은 법 제11조 제3항, 같은법시행령 제12조 제3항, 제4항에 의하면 이사장과 사장은 주무부장관의 제청으로 대통령이 임면하며, 주무부처의 관계주무실국장과 경제기획원 공무원인 정부투자기관 경영평가위원회 간사가 당연직이사가 되고 그 외의 이사는 이사장의 제청으로 주무부장관이 임면하게 되어 있다. 그러므로 국가정책적으로 위 특조법 제5조에 의하여 정부가 하는 행정지도는 경영내부에 있어 경

영주가 경영인에게 지침을 하달하는 경우와 다를 것이 없고 ○○도로공사로서는 이를 거부할 수 없는 처지여서 이러한 행정지도는 사실상의 강제력을 지닌 실질적인 지시라고 할 수 있다. 그리고 ○○도로공사는 경제기획원장관이 정하는 지침에 따라 그 예산이 편성되어야 하고 결산서 등 경영실적보고서를 경제기획원장관과 주무부장관에게 제출하고 경제기획원장관의 경영실적평가를 받아야 하며(정부투자기관관리기본법 제6조, 제7조), 그 평가결과에 따라 임원이 해임될 수도 있으며(같은 법 제7조 제4항), 감사원 등의 감사를 받게 되어 있어서(같은 법 제29조), 위 행정지도를 어기고 위 특조법 제2조에 정한 기준을 초과하여 공무원의 경우와 차등을 둔다는 것은 사실상 생각할 수 없는 일이다(특히 행정지도를 어기고 위 특조법 제2조에 정한 기준을 초과한 보상을 하는 경우 책임문제가 야기될 수도 있다).

이러한 제도하의 위 ○○도로공사는 위 특조법 제5조에 의한 위와 같은 행정지도를 받아들이지 않을 수 없고 그리하여 행정지도를 받아들여 위 정화계획으로 해직된 직원에 대한 보상을 함에 있어서는 정부가 행정지도한 대로 같은 특조법 제2조 제5항에 정한 바를 따르지 않을 수 없어서 ○○도로공사는 위 정화계획에 의하여 해직된 후 이민 간 자에 대하여는 이민 간 이후의 보상을 할 수 없는 제약을 받지 않을 수 없다. 따라서 위 행정지도에 의한 보상대상인 ○○도로공사의 해직된 직원도 같은 특조법 제2조 제5항에 정한 이민 간 후의 보상을 받지 못하게 된 것이다. 그리하여 ○○도로공사는 위 정화계획에 의하여 해직된 청구인에 대하여 보상함에 있어 같은 특조법 제2조 제5항의 제한을 지키지 않을 수 없어 청구인이 이민 간 이후의 보상을 배제한 금액만의 보상을 한 것이라고 판단된다.

그러므로 청구인과 같이 해직된 보상대상인 직원이 위 특조법 제5조의 행정지도에 의한 해직공무원에 상응한 보상으로서 이민 간후의 기간에 해당하는 보상을 받지 못한 것은 직접 위 특조법 제2조 제5항의 규정에 기인한 것이라고 아니할 수 없다. 위에서 본 바와 같은 제도하의 ○○도로공사가 정부의 위 행정지도를 받아들여 청구인에게 위 보상을 함에 있어 별도로 내규를 정하여 보상을 하였다고 하더라도 위 특조법 제2조 제5항에 정한 제한에 따르지 않을 수 없어 이민 간 이후의 보상을 하지 못하는 제약을 받을 수밖에 없고, 따라서 청구인이 동 법조항의 규정 때문에 이민 간 이후의 보상을 받지 못하는 것은 마찬가

지다. 그렇다면 청구인이 위 특조법 제2조 제5항이 헌법에 위배되는 규정이고 이 규정으로 인하여 청구인의 기본권이 직접 침해받는 것이라 주장하는 한 자기성과 직접성을 인정하여 이를 헌법소원의 대상으로 인정함이 타당하다고 하겠다.

나. 나아가 위 특조법 제2조 제5항의 "이민" 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 본다.

(1) 먼저 이 사건 심판대상인 위 특조법 제2조 제5항 중 "이민" 부분 즉 1980년 국보위에서 조치한 공직자정화작업이 추진되는 과정에서 본인의 의사에 반하여 적법절차에 의하지 아니하고 해직된 공직자의 보상에 있어 이민 간 후의 기간에 해당하는 보상은 하지 않기로 규정한 것이 재외국민을 국내거주 국민에 비하여 차별하여 재외국민인 청구인의 평등권을 침해한 여부부터 살펴본다.

헌법 제11조 제1항에는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하였다. 따라서 합리적 이유 없이 재외국민을 국내거주 국민과 차별하는 것은 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이 된다.

이에 살피건대 위 특조법의 성질에 배상적인 면이 가미되어 있다고 할지라도 그 주된 성질은 위 정화계획의 추진과정에서 적법절차에 의하지 아니하고 자기의사에 반하여 해직된 공직자에 대하여, 그 해직의 위법·부당을 일일이 가려서 따질 필요 없이 일정한 기준에 의하여 일률적으로 상당범위 내의 보상금을 지급하여 주고 해직공무원 중 다시 근무를 희망하는 자에 대하여는 특별채용하기로 하는 사회보장적 내지 사회복지적인 목적으로 특별히 제정한 시혜적인 법률이라고 볼 수 있을 것이다. 이미 우리 재판소는 1992.11.12. 선고한 91헌가2 (1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조에 대한 위헌심판사건) 결정에서 "위 특별조치법은 전적으로 배상적인 성질을 갖는 법률은 아니라고 하더라도 적어도 시혜적인 고려의 바탕 위에 배상적인 성질이 공존하고 있는 법률"이라고 판시하여 그 시혜적 의미를 명백히 한 바도 있다.

그런데 이러한 법률에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다. 그러므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반사

항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

위에서 본 바와 같이 위 특조법 제2조 제3항 내지 제5항 본문 및 제6항에서는 해직공무원에 대하여 해직일로부터 같은 특조법 시행 직전 해의 연말인 1988년 12월 31일까지의 기간에 대하여 해직 당시의 직급·호봉 및 1988년도 봉급월액의 60퍼센트를 지급한다고 규정하는 한편 제4조에 6급 이하의 공무원 중 다시 근무를 희망하는 경우 공무원임용관계법령에 따라 특별채용한다고 규정하였다. 그러나 이 특조법 제2조 제2항에서는 ① 장관·차관 및 차관급 상당 이상의 보수를 받은 자 ② 국가공무원법 기타 인사관계법령에 의하여 당연퇴직 또는 파면된 자 ③ 퇴직 후 재직 중의 직무상 비위사실로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받았거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 자 ④ 소청 또는 행정소송절차를 거쳐 그 당시 면직처분이 취소된 자 등 신분보장이 되어 있지 않은 자와 위 정화계획에 의한 해직이 없었어도 그 직을 유지할 수 없었던 사유가 해직 후 발생한 자와 구제의 필요성이 없어진 자는 그 보상에서 제외하였다. 같은 맥락에서 같은 조 제5항 단서에서는 정년초과·사망·이민 또는 공무원으로의 재임용 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되는 경우에는 그 사유 발생일까지만의 보상을 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 위 단서의 입법취지는 해직공직자에 대한 보상금의 지급은 해직조치가 없었다면 1988.12.31.까지 그대로 공직자로 재직하였을 것으로 여겨지는 경우를 원칙으로 하여 산정하되, 다만 동인이 위 시한까지 종전직장에 근무를 계속할 수 없었다고 보여지는 객관적인 사정이라고 볼 수 있는 같은 단서에 정한 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 발생한 날까지만을 보상액산정의 대상기간으로 삼음으로써 수혜자의 형편과 형평에 상응하는 상당한 보상을 함과 동시에 국가의 예산상황 내지 보상능력 등 제반사정도 고려하여 합리적인 선을 정한 것이라고 볼 것이다. 위 규정에서 "이민"의 경우를 제한사유의 하나로 규정한 것도 해직이 없었다고 하여도 이민 간 이후는 종전직장에 공무원으로 계속 근무할 수 없는 사유로 보았기 때문이다. 이는 해직 이후 이민 간 자와 해직 이후 계속 국내에 거주한 자를 차별한 것이기는 하나 다른 법률에서도 국내거주국민과 재외국민은 권리와 의무

에 있어 국내거주 여부에 따라서 권리의 행사 또는 의무의 부담 등에서 종종 처우상의 차이를 두고 있음을 볼 수 있다. 예컨대 국외로 이주하는 자에 대하여서는 현역병 또는 방위병(현역입영대상자 또는 방위소집대상자 포함)이라 할지라도 보충역 편입·방위소집 면제 또는 방위소집 해제의 특전이 주어지는 등(병역법 제57조 제1항 제2호) 국민의 기본의무의 하나인 병역의 의무가 훨씬 가벼워지고 또한 납세의무도 제한적으로만 인정되는 등 혜택이 주어지는 면이 있는가 하면 교육의 권리·의무, 근로의 권리·의무 등도 당연히 국내거주 국민과 국외거주 국민은 그 적용에 있어 차등이 생기고 역시 거주요건관계 때문에 참정권은 일정범위의 제약을 받게 되고 공무원으로서는 국가공무원법·외무공무원법 등 각 개별법에서 명문의 규정 또는 조리상 국외거주 국민의 공무담임권이 제한되고 있으며, 국민연금법(동법 제6조) 기타 사회복지후생 입법상으로도 그 대상에서 제외되는 등 국내거주 국민보다 불이익한 제약 즉 차별을 받는 사례도 적지 않다. 그러나 이러한 차별들은 그 의무와 권리의 부담·이행·실현·행사의 가능성 등 권리관계의 성질 및 형편과 형평을 고려한 것으로 합리적인 차별이라고 할 것이다. 혹은 본인의 의사에 반하여 공직에서 강제해직됨으로써 직업을 구하기도 힘들고 이웃에 창피하여 부득이 국외에 거주이전을 한 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우의 심정을 십분 이해할 수는 있으나 공직에서 강제해직된 후 국내에서의 거주를 금지한 것도 아니고 국내에서의 타직종의 생활수단을 전부 금지한 것도 아니며, 그 수모감이나 생활수단의 어려움은 국외로 꼭 이민 가야만 할 정도가 아닌 사실은 같은 경위로 해직된 많은 공직자의 대부분이 해직된 후에도 이민의 길을 택하지 않고 인내하면서 국내에서 계속 거주한 점에 비추어도 알 수 있다. 그리고 국외로 이민 간 경우는 해직공무원이 종전의 직장은 고사하고 국내 어느 직장에서도 근무할 의사가 없는 묵시적 의사표시가 포함되었다고도 볼 수 있다. 뿐만 아니라 그 해직의 위법·부당 여부와 그 정도를 일일이 가려서 따지지 않고 사회보장적 차원에서 일정한 기준에 의하여 일률적으로 상당비율의 보상을 해주는 법률인 위 특조법에서, 해직후 외국으로 이주하였어야 할 만한 각 개인의 구체적 사정을 일일이 깊이 따지는 데는 한계성이 있는 것이어서 이를 따짐이 없이 이민 후의 보상을 일률적으로 해결하기 위하여 일률적으로 이를 배제하였다고 하여도 합리성이 없이 국내거주 국민과 국외거주 국민을

자의적으로 차별한 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로 위 특조법 제2조 제5항이 국외거주 국민의 헌법에 보장된 평등권을 침해하였다고 할 수는 없다.

나아가 청구인의 경우에 관하여 보건대, 청구인은 위 특조법 제1조·제2조에 정한 공무원은 아니지만 정부산하기관인 ○○도로공사에서 2급 상당 직원으로 근무하던 중 같은 특조법 제1조 및 제2조에 정한 공무원이 해직된 경위와 마찬가지로 1980.7.1.부터 같은 해 9.30.까지의 기간 중 국보위의 이른바 정화계획에 의하여 적법절차에 의하지 아니하고 해직된 자이다. 또한 청구인과 같이 각 정부산하기관에서 근무하다가 청구인과 같은 경위로 해직된 자가 많으므로 이들에 대한 보상 등의 구제가 사회보장적 차원에서 필요한 것은 위 특조법 제1조·제2조 소정의 해직공무원의 경우와 차이가 없었다. 그러므로 국회에서는 정부산하기관의 이들 해직자들에 대하여도 위 해직공무원들과 일괄하여 같이 구제하도록 입법하였었으나 대통령의 거부권행사로 그러한 법률이 공포되지 못하였다. 그러나 어떻게든지 청구인과 같은 정부산하기관의 이러한 해직자들에 대하여도 위 해직공무원에 상응한 조치를 가급적 받도록 하려는 입법자의 배려로서 정부로 하여금 청구인과 같은 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 의하여 해직된 자에 대하여도 해직공무원과 같은 기준의 보상 등의 조치가 이루어지도록 행정지도를 할 의무를 부담시키는 입법을 하기에 이르러서 위 특조법 제5조에 "정부는 정부산하기관의 직원 중 정화계획에 의하여 해직된 자에 대하여 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 행정지도를 한다."라고 규정하였다. 이에 따라서 정부의 건설부장관은 청구인이 근무하였던 ○○도로공사에 대하여 청구인과 그 밖의 ○○도로공사 직원 중 위 정화계획에 의하여 해직된 자에 대하여 위 특조법 제2조 제2항 내지 제7항을 준용하여 보상하라는 내용으로 실질에 있어 지시라고 볼 수 있는 행정지도를 1989.5.11. 하였고, 이에 따라 ○○도로공사는 대한주택공사·한국수자원공사·한국토지개발공사와 공동으로, 신청기간을 같은 해 7.15.부터 8.14.까지로 한 보상금지급 신청공고를 같은 해 7.11. 하였고, 별도로 ○○도로공사는 같은 해 7.13. 이 같은 내용의 안내장을 발송하였다. 그 결과 청구인이 해직 후 1985.6.25. 이민 가기 전까지의 보상금 31,264,970원을 받고 이민 간 이후의 기간에 관한 보상금 2,200만원 상당을 받지 못하게 된 것은 이 사건 기록상 분명하다. 그러므로 청구인이 해직 후 이민

간 이후의 기간에 관한 보상을 받지 못한 것은 위 특조법 제2조 제5항에 기인한 것이지만 공무원의 경우에 관한 판단에서 이미 본 바와 같이 그 해직의 위법·부당 여부와 그 정도를 일일이 따짐이 없이 사회보장적 차원에서 일정한 기준에 의하여 일률적으로 상당비율의 보상을 강구한 법률에서 해직 후 이민 갔었어야 할 만한 각 개인의 구체적 사정을 따지지 아니하고 일괄처리함에 있어서 동 법조항이 해직 후 국외로 이민 간 경우는 해직이 안되었더라도 계속 근무할 수 없는 경우의 한 경우로 보아 그렇지 않은 국내거주기간에 한하여 보상하기로 한 것은 국내거주자와 국외거주자를 차별한 것이라고 하여도 이는 합리적인 차별인 것이다. 따라서 동 법조항이 국내거주 국민과 국외거주 국민 사이에 자의적으로 차이를 둠으로써 국외거주자인 청구인의 평등권을 침해한 것이 아님은 위 특조법 제1조와 제2조에 정한 해직공무원의 경우에 관하여 살펴본 바와 다를 바가 없다.

그러므로 위 특조법 제2조 제5항이 청구인의 헌법상 보장된 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

(2) 다음으로 위 특조법 제2조 제5항의 규정이 헌법상 보장된 거주이전의 자유를 침해한 것인지 여부를 본다.

헌법 제14조에는 "모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다."고 규정하였다. 이 거주이전의 자유 속에 국외이주의 자유가 포함된다고 하여도 위 특조법 제2조 제5항은 청구인이나 기타 대한민국 국민 누구에게도 국내의 거주이전의 자유를 제한하는 것이 아니며 국외이주를 제한하는 규정도 아니다. 공직자가 해직된 후 그 의사대로 자유로이 국외이주를 택한 후, 거주이전의 자유와는 관계없는 사회보장적 목적의 사후입법으로 국내에서 본인의 의사에 반하여 해직된 경우의 보상을 규정함에 있어서 해직이 없더라도 국내의 종전직장에서의 계속근무를 할 수 있었던 경우에 한하여 해직된 기간에 관한 보상만 하고, 국외에 이민 감으로써 국내의 종전직장에서의 계속근무가 불가능한 상황에 있는 경우는 보상을 하지 않는 입법을 하였다 하여도 이로써 위(1)에서 판시한 바와 같이 위 특조법 제2조 제5항이 해외거주 국민의 헌법에 보장된 평등권을 침해하였다고 할 수 없는 것과 마찬가지로 이로써 거주이전의 자유를 제한하는 것이라고 할 수는 없다.

(3) 끝으로 위 특조법 제2조 제5항이 헌법 제2조 제2항에 정한 국가의 재외국민보호의무에 반하여 청구인의 기본권을 침해한 여부를 본다.

헌법 제2조 제2항에는 "국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다."고 규정하였다. 그러나 헌법 제2조 제2항에서 규정한 재외국민을 보호할 국가의 의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받는 보호는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서의 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관게에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률·문화·교육 기타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이다. 그러므로 국내에서 공직자로서 근무하다가 자신의 의사에 반하여 해직된 자에 대하여 국가가 사회보장적 목적의 보상을 위하여 제정한 위 특조법과 위 헌법규정의 보호법익은 다른 차원이라고 할 것이다. 따라서 위 특조법에서 이민 간 이후의 보상을 배제하는 규정을 두었다고 하여도 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고 할 수는 없다.

따라서 위 특조법 제2조 제5항이 헌법 제2조 제2항을 위배함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다고 할 수도 없다.

(4) 그러므로 위 특조법 제2조 제5항은 청구인의 헌법 제11조에 보장된 평등권도, 헌법 제16조에 정한 거주이전의 자유도 침해한 바 없고, 헌법 제2조 제2항에 정한 재외국민을 보호할 국가의 의무를 위배한 법률이라고 할 수도 없다. 따라서 위 특조법 제2조 제5항이 청구인의 헌법상 보장된 위 평등권과 위 거주이전의 자유, 위 재외국민으로서의 보호받을 권리를 침해하는 위헌법률인 것을 전제로 한 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다.

4. 이에 청구인의 이 사건 심판청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 5.의 재판관 최광률, 동 황도연의 반대의견(각하)과 6.의 재판관 변정수의 반대의견, 7.의 재판관 이시윤, 동 김양균의 반대의견(인용)이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 최광률, 재판관 황도연의 반대의견(각하)

가. 다수의견은 이 사건 심판의 대상인 특조법 제2조 제5항이 청구인의 기본권을 직접 침해할 수 있는 법률조항에 해당하므로, 헌법소원의 직접성 요건은 충족되었다고 판단하고, 다만 본안판단으로서 위 법

률조항은 헌법에 위배되지 아니한다고 판단하고 있다.

그러나 특조법 제2조 제5항에 대한 이 사건 심판청구는 헌법소원의 자기성 및 직접성 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이어서 마땅히 각하되어야 한다. 이 점을 간과한 다수의견은 부당하므로 우리는 다음과 같이 반대의견을 제시한다.

나. 먼저, 헌법소원의 자기성 요건에 관하여 본다. 헌법소원심판에 있어서 청구인은 심판의 대상이 되는 공권력 작용에 대하여 자기 자신이 관련되었음을 전제로 삼아야 하므로, 법률에 대한 헌법소원 즉 법률소원에 있어서는 청구인 자신이 심판의 대상이 되는 법률 또는 법률조항과 어떤 법적 관련성이 있음을 주장·입증하여야 한다. 다시 말하자면 심판의 대상이 되는 법률 또는 법률조항에 대하여 위헌선언을 함으로써 청구인의 권리 또는 법적 지위에 유리한 변동을 가져올 수 있는 경우라야 비로소 자기성 요건이 충족된다고 할 수 있다.

그런데 다수의견은 이러한 자기성 요건의 충족 여부에 관하여는 전혀 언급함이 없이 헌법소원의 또 다른 요건인 직접성 요건의 충족 여부에 대한 판단만으로 이 사건 법률소원은 적법하다고 판단하고 있다. 그러나 이 사건 심판의 대상인 특조법 제2조 제5항은 이른바 국보위의 정화계획에 의하여 해직된 공무원에게 적용되는 법률이지, 청구인과 같이 위 정화계획에 의하여 해직된 정부산하기관 직원에게 적용되는 법률이 아니다. 즉 특조법 제1조에 의하면 그 법의 목적은 국보위의 정화계획에 의하여 해직된 "공무원"의 보상 및 특별채용에 관한 사항을 규정하기 위한 것이고, 특조법 제2조 제1항에 의하면 그 법에 의한 보상대상자는 위 정화계획에 의하여 해직된 "공무원"으로 한정한다는 것이다. 또한 이 사건의 심판대상인 특조법 제2조 제5항에도 "공무원으로서의 재임용"이라는 표현을 사용하여 그 법률조항의 적용대상자가 "공무원"임을 당연한 전제로 삼고 있으며, 그밖에 특조법 제2조 제6항, 제3조 및 제4조에도 "해직공무원"이라는 용어를 되풀이 사용하여 그 법의 적용대상자를 해직공무원으로 한정한다는 뜻을 재삼 강조하고 있다. 그러나 특조법 규정의 어디에도 이 사건 심판의 대상인 특조법 제2조 제5항이나 그 밖의 보상관계 규정을 위 정화계획에 의하여 해직된 정부산하기관의 직원에게 적용한다거나, 직접 적용은 아니더라도 준용(準用) 또는 의용(依用)한다는 규정을 두고 있지 아니하다.

그렇다면 청구인은 특조법이 규정하는 보상대상자가 아님이 명백하고, 청구인은 이 사건 심판의 대상인 특조법 제2조 제5항과는 아무런 법적 관련성이 없다고 할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 자기성 요건을 결여한 부적법한 청구이다.

다. 다음, 헌법소원의 직접성 요건에 관하여 본다. 이른바 법률 소원에 있어서 어떤 법률 또는 법률조항이 심판의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 대하여 기본권침해의 직접성이 인정될 수 있어야 한다. 여기서 기본권침해의 직접성이라 함은 별도의 구체적인 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 또는 법률조항 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다. 그러므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건을 충족하였다고 할 수 없다(헌재1991.11.12. 선고, 91헌마192 결정 참조).

이 사건의 경우 심판의 대상인 특조법 제2조 제5항은 이미 설시한 바와 같이 해직공무원에게 적용하기 위한 것일 뿐이고, 이를 정부산하기관의 해직직원에게 적용한다는 규정은 어디에서도 찾아볼 수 없다. 그런데 다수의견은 특조법 제5조의 규정을 내세워 ① 정부는 정부산하기관에 대하여 그 해직직원의 보상 등을 위한 행정지도를 할 의무를 부담하고 있고, ② 그 행정지도의 내용은 그 해직직원에 대하여도 해직공무원과 상응한 조치가 이루어질 수 있도록 하는 것이어야 하며, ③ 정부와 정부산하기관의 특수관계에 비추어 위 행정지도는 사실상의 강제력을 가진 실질적 지시라고 할 수 있으며, ④ 그 행정지도를 받은 정부산하기관은 그 해직직원에 대한 보상을 함에 있어서 특조법 제2조 제5항에 정한 바를 결과적으로 따르지 않을 수 없으므로, 헌법소원의 직접성은 인정된다고 판시하고 있다.

그러나 법률소원에서 직접성 요건의 구비 여부를 판단하는 경우에, 그 법률에 대한 집행행위의 필요성 여부만을 고려하면 되는 것이지, 그 집행행위의 재량성 여부까지 고려할 필요는 없는 것이다. 요컨대 심판의 대상인 법률 또는 법률조항이 구체적 집행행위에 의하지 아니하고, 그 자체만으로 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하는 경우에는 직접성이 인정되지만, 집행행위가 있어야만 비로소 기본권침해의 결과를 가져오는 경우에는, 그 집행행위가 기속적인 것이든, 재량적인 것이든 묻지 아니하고,

적어도 직접성 요건은 충족되지 아니하는 것으로 해석함이 마땅하다.

이 사건의 경우에는 이미 위에서 설시한 바와 같이 특조법 제2조 제5항이 직접 청구인에게 적용되는 것이 아니라, 정부의 행정지도와 이에 따른 정부산하기관의 보상규정 정립이라는 집행행위가 있어야 비로소 청구인은 보상청구권을 취득하게 되고, 그러한 과정을 거쳐야만 기본권침해 여부가 판명되게 되는 것이다. 다만 그러한 행정지도와 보상규정 정립의 과정에서 특조법 제2조 제5항이 하나의 참고기준으로서 구실하게 될 뿐인 것이다. 그렇다면 다수의견이 행정지도의 사실상 강제력을 강조하여 정부산하기관은 그 해직직원에 대한 보상규정을 정립함에 있어서 해직공무원에게 적용되는 특조법 제2조 제5항의 기준을 따르지 않을 수 없다고 하여 직접성을 인정한 것은 부당하다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 직접성 요건을 결여한 부적합한 청구이다.

라. 법률소원에서 자기성 및 직접성의 요건을 현재성 요건과 함께 엄격하게 요구하는 것은 헌법소원이 민중소송화하는 것을 방지하고, 법률소원이 추상적 규범통제로 변질되는 것을 막기위한 것이다. 이 사건에서 다수의견이 펴는 논리대로 한다면, 자기성 또는 직접성 요건이 부정되는 법률이란 거의 있을 수 없게 되고, 종당에는 법률에 대한 헌법소원이 민중소송화하고 추상적 규범통제로 변질되는 결과를 초래할 것이다.

그러므로 우리는 다수의견에 반대한다. 우리는 이 사건 심판청구는 자기관련성 및 직접관련성의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로, 마땅히 이를 각하하여야 한다고 생각한다.

6. 재판관 변정수의 반대의견

"1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법"은 그 제정경위와 입법취지로 볼 때 12·12 쿠데타로 설치된 국가보위비상대책위원회의 위법한 공권력에 의하여 강제해직된 공무원과 정부산하기관직원들의 명예회복과 피해보상을 위하여 제정된 것으로서 헌법 제34조 제2항의 규정에 의한 국가의 사회보장책임과 공권력의 불법행위로 인하여 손해를 입은 국민에 대한 국가의 손해배상책임에 관한 특별법적 성질을 가진 법이다(1993.5.13. 선고, 90헌바22 , 91헌바 12,13, 92헌바 3,4, 결정<병합선고> 참조). 이처럼 위 특별법이 공권력의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임에 관한 특별법적인 성질도 가지고 있는 이상 국

가보위비상대책위원회의 이른바 정화계획에 의하여 억울하게 강제해직된 공무원이나 정부산하기관직원에 대한 피해보상대책을 세움에 있어 강제해직된 사람이 그 후 국내에 있지 아니하고 외국으로 이민을 가 있었다고 해서 차별적 불이익을 받아야 할 이유는 없는 것이다. 물론 강제해직된 사람이 강제해직과는 관계없이 이민을 간 것이라면 별문제지만 그렇지 아니한 이상 즉 강제해직되지 아니하였더라도 이민을 갔을 것이라는 특별사정이 없는 한 그들은 강제해직되었기 때문에(이웃에 부끄럽거나 생활이 어려워서) 이민을 갔었다고 보는 것이 순리일 것이므로 이민을 갔다고 해서 차별적으로 푸대접을 받는다는 것은 사리에 맞지 아니한다. 그러므로 특조법 제2조 제5항이 보상금 산출을 위한 기간을 해직일로부터 1988.12.31.까지로 하는 것을 원칙으로 정하면서 이민 간 사람에 대하여는 해직일로부터 이민 간 날까지로 보상기간을 단축하여 정해 놓은 것은 합리적인 이유 없는 차별대우여서 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한 것이다. 이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 찬성할 수 없다.

7. 재판관 이시윤, 재판관 김양균의 반대의견(인용)

가. 이 사건 헌법소원이 제소요건을 갖추고 있다는 점에 대하여서는 다수의견을 원용한다.

특조법이 해직공무원에 대한 법률이고 정부산하기관의 임직원과는 직접 관계가 없는 법률이어서 자기관련성이 없다는 일부 주장에 대하여서는 다른 해직공무원 사건에서 이미 다수의견이 정립된 바 있다(1993.5.13. 선고, 90헌바22 , 91헌바12 ,13, 92헌바3 ,4, 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조 및 제5조에 대한 헌법소원 결정 중 다수의견 참조).

나. 이민을 한 국민에 대한 보상금액의 차별이 헌법상 보장된 국민의 평등권, 재산권 등을 침해하고 있는지에 대하여 본다.

헌법재판소는 1992.11.12. 선고, 91헌가2 결정에서, 재판관 전원의 일치된 의견으로 특조법의 성격을 규정한 바 있다. 즉 "……숙정된 공무원에게 해직에 대한 귀책사유가 있었느냐의 여부를 불문하고 그 절차 내지 방법이 해직당사자에게 충분한 해명의 기회가 주어지지 않은 일방적인 조처였다는 점에서 절차상 합법적이라고 하기 어려운 것은 의문의 여지가 없으며……, 특조법은 해직공무원의 피해보상과 명예회복을 위한 국가의 반성적 고려가 곁들어 있는 것

이라 하지 않을 수 없으며, 따라서 특조법은 전적으로 배상적인 성질을 갖는 법률은 아니라고 하더라도 적어도 시혜적인 고려의 바탕 위에 배상적인 성질이 공존하고 있는 법률이라고 보지 않을 수 없다"고 판시한 것이다.

이 사건 다수의견은 위와 같은 특조법의 성격 중 그 시혜적인 측면만을 중시하고 있는 것으로 보여지나, 위 91헌가2 결정내용에서 밝히고 있듯이 특조법은 시혜적인 고려가 바탕에 깔려 있다고 하더라도 배상적인 성질을 갖는 법률임에는 소장이 없는 것이고 또 그것이 "배상적인" 성격의 법률인 한, 이민의 경우를 독립의 기준으로 하여 재외국민을 내국국민과 차별하여 불리하게 처우하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한, 합리적이라 하기가 어려운 것이다.

1980년 공무원의 집단해직과 같은 불행한 사태의 발생에 대하여 국가에 귀책사유가 있어서 반성적인 고려하에서 특조법이 제정된 것이라면 그 보상금액의 산정에 있어서는 해직 당시의 해직공무원 또는 해직임직원을 위요한 사정이 주로 고려되어야 할 것이고 그 이후의 사정은 보상대상자에게 귀책사유가 없는 한, 고려되어서는 안 될 것이라 할 것인바, 이민을 독립의 기준으로 규정하여 해외이주의 원인이 부당해직에서 비롯된 경우까지도 불리하게 처우하고 있는 것은 재외국민을 합리적인 이유 없이 불공평하게 차별하는 법조항이라고 할 것이다. 국가에 귀책사유가 있어서 보상하는 것이라면 피해자가 이민을 간 경우는 말할 것도 없고 심지어 사망한 경우라고 할지라도 그것이 부당해직에서 비롯된 것이라면 보상액의 산정에 있어서 생존자보다 차별되어서는 아니될 것이고 더 나아가 외국인인 경우라고 할지라도 그 손해배상청구권은 제한되어야 할 합리적인 이유가 없음은 자명한 법리라고 할 것이다. 이민을 한 경우에 있어서 만일 그가 대한민국의 국적을 상실하였을 때에는 그의 참정권이나 공무담임권과 같은 공법상의 권리가 제한받을 수밖에 없는 것은 불가피하다고 할 수 있을 것이나, 이민을 하였을지라도 의연 한국의 국적을 보유하고 있는 경우에는 재외국민으로서의 지위를 갖고 그에 상응하는 권리와 의무를 향유하고 부담할 수 있을 것이기 때문에 그 자체는 공무원의 취임과 같은 것은 별론 보상금의 지급관계에 있어서는 변수가 될 수 없는 것이다. 따라서 해직공무원 또는 해직임직원에게 해직조처 이후에 발생한 사정은 공직 등에의 재임용 등 국가나 정부산하단체가 스스로 권리회복 내지 보상조처를 취한 경우 외에는

특단의 사정이 없는 한, 보상금액 산정의 기준이 되어서는 안될 것이다.

해직공무원 또는 해직임직원이 이민을 한 경우 그 구체적 경위와 사정은 각자에 따라 다를 수 있겠으나 그가 해직과 관계없이 이민을 하였을 것이라는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 해직으로 인한 심리적, 경제적 고통에서 벗어나기 위하여 이민을 한 것으로 추정될 수 있는데, 이 사건 청구인의 경우는 그 점을 특히 강조하고 있는 것이다. 따라서 당시의 부당해직으로 인하여 공직에서 물러났으나 주위의 따가운 눈초리와 열등감이나 모멸감 때문에 국내에서 다른 직업을 찾기가 어렵게 된 경우, 취업을 위하여 부득이 해외에 이민을 한 것이라면 해직공무원 또는 해직임직원으로서 국내에서 직장을 구한 사람과 비교할 때 더 보호되지는 못할지라도 특히 불리하게 처우되어야 할 합리적인 이유는 없다고 할 것이다. 왜냐 하면 "이민"이라 함은 우리 나라 국민이 생업에 종사하기 위하여 외국에 이주하거나 외국인과의 혼인 및 연고관계로 인하여 이주하는 자를 의미하는데(해외이주법 제2조 제1항) 실제는 국외에서 직장을 구하여 외화를 벌어들이기 위하여 편의상 이민의 절차를 밟는 경우가 적지 아니하며 이러한 경우에는 국적법 제12조 소정의 사유에 의하여 국적을 상실하지 않는 한, 대한민국의 재외국민으로서의 기본권을 의연 향유한다고 할 것이며, 그것이 국민의 능동적인 해외진출을 고무하는 방법이기도 할 것이기 때문이다. 특조법의 시행령을 보더라도 이민의 경우와 국적상실의 경우를 따로 규정하고 있는 것은 이민이 곧 국적상실을 의미하는 것은 아니라는 뜻인 것이다.

헌법(제14조)상 모든 국민은 거주, 이전의 자유를 갖는데 그 자유에는 국외이주의 자유도 당연히 포함된다고 할 것이며 따라서 특히 제37조 제2항의 사유가 없는 한, 그 자유는 제한될 수 없는 것이다. 유럽공동체가 탄생되고 아시아태평양공동체의 결성이 추진되는 등 이제 바야흐로 세계가 상호의 이익을 위하여 집단화·한가족화되는 방향으로 발전되어 가고 있는 오늘날의 국제정세와 좁은 국토에서 과밀한 인구 때문에 국민의 해외진출을 적극 장려함으로써 인구정책의 적정과 국민경제의 안정을 기함과 동시에 국위를 선양해야 할(해외이주법 제1조 참조) 우리 나라의 특수사정 등을 감안할 때 해외이주는 더욱 권장되어야 하고 재외국민은 두텁게 보호되어야 할 것이며 합리적인 사유 없이 차별된다면 그것은 헌법전문의 정신과 재외국민보호 조항 및 법 앞의 평등 조

항을 침해하는 것이 될 수 있는 것이다.

해직공무원 또는 해직임직원으로서 이민을 한 사람은 총무처장관이 제출한 자료에 의할 때 극히 소수이어서 국고에 미치는 영향도 미미하고 현직에의 복직이 아니기 때문에 공직사회의 질서문란의 문제도 발생하지 않은 것이다. 따라서 해직당연 후 이민을 한 자의 경우에 있어서 그 이민이 해직조처와 무관한 것인지의 여부를 전혀 가리지 않고 일률적으로 이민을 보상액 산정의 차별사유로 정하고 있는 이 사건 심판대상규정은 심히 불합리하게 재외국민을 차별하는 것으로서 헌법 제2조 제2항, 제11조 제1항 및 제23조 제1항에 위배되어 위헌임을 면캐 어렵다고 할 것이다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이시윤은 퇴직으로 인하여 서명날인할 수 없음.

재판장 재판관 조규광