원심은 판결이유에서 형법 55조 1항 6호 에서 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다 라는 의미는 그 다액만이 2분의 1로 감경될 뿐이지 그 소액은 감경되지 않는다는 견해하에서 피고인이 1976.2.10부터 1977.1.10 까지 사이에 물품세와 방위세 합계 금 9,071,370원을 포탈한 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제 8 조 제1항2호 를 적용하여 그 소정 유기징역형(3년이상)과 같은조 제 2 항 에 의하여 필요적으로 병과되는 소정벌금(포탈세액의 2배이상 5배이하)를 작량 감경한 형기와 금액범위내에서 징역 2년 6월 및 벌금 9,100,000원(포탈세액보다는 많으나 그 법정벌금의 하한액인 2배에 미달함)을 선고한 제 1 심 판결을 위법하다 하여 파기한 다음 징역형에 대하여는 작량감경을 하면서도 벌금형에 대하여는 그 하한법정벌금액에 작량감경을 하지 않은채 포탈세액의 2배이상 2.5배이하의 범위내인 벌금18,200,000원과 징역 2년 6월을. 선고하였다.

그런데 형법 55조 1항 6호 에는 벌금을 감경할 때에는 그 「다액」의 2분의 1로 한다고 규정되어 있어 이를 문자 그대로 해석한다면 위 원심판결이유와 같이 벌금을 감경할 때에는 그 상한액만이 2분의1로 내려갈 뿐 하한액은 변동이 없게 된다고 보여진다. 그런데 그와 같이 해석한다면 다음과 같은 불합리한 점이 생긴다.

첫째, 재판실무상 벌금을 감경 특히 작량감경하는 경우는 그 법정벌금의 상한이 너무 높기 때문이 아니라 그 하한이 너무 높아서 그 하한 이상의 벌금을 과하는 것이 타당치 않기 때문에 그 하한을 낮추기 위하여 하는 것인데 작량감경을 하여도 그 하한을 낮출 수 없다고 한다면 법정벌금액이 상한액과 하한액 혹은 정액인 경우에 때로는 작량감경을 할 의미가 없게 되어 벌금에 대한 작량감경규정은 사실상 무용지물이 되어 사문화되고 마는 부당한 폐가 발생할 수 있다.

둘째, 각종 특별법에 규정되어 있는 벌금의 형태를 보면 기준액의 “2배내지 5배”( 보건범죄단속에관한특별조치법 2조 내지 4조 의 각 2항, 특정범죄가중처벌에관한법률 8조 ) 혹은 “5배내지 10배”( 특정범죄가중처벌등에관한법률 6조 , 경제의안정과성장에 관한긴급명령 30조 4 , 5항 ) 1,000,000원 이상 10,000,000원 이하( 경제성장과 안정에 관한 긴급명령 30조 2항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 5조 ) 2,000,000원이상 10,000,000원 이하( 경제성장과안정에관한긴급명령 30조 1항 )해당액을 벌금한도로 규정한 경우가 많은데 이러한 경우에 법률상 감경과 작량감경등 감경을 거듭해야 할 사유가 있을 때에 그 감경에 의하여 그 상한만이 내려갈 뿐 하한은 변함이 없다고 한다면 그 벌금기준액의 “2배이상 1.25배이하” 혹은 “5배이상 2.5배이하”가 당해 벌금해당액으로 되어 이 경우 해석여하에 따라서는 벌금액의 범위가 존재하지 아니하여 벌금형을 선고할 수 없게 되는듯한 기이한 결과로 되거나 당초의 하한 이하로는 내려갈수 없게 되어 당초의 하한인 기준액의 「2배」혹은 「'5배」라는 정액형으로 되어버리는 듯한 불합리한 결과로 된다고 할 수 밖에 없는 듯하다. 또 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 9항은 그 기준액의 10배(정액임)에 해당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있는데(그 10배라 함은 벌금형의 하한인 동시에 상한의 의미를 포함한 것으로 보지 않는한) 이러한 정액형의 경우에는 법이 정한 소위 “다액”은 없으므로 문자 그대로 해석한다면 작량감경은 물론이고 필요적감경사유가 있는 경우라 할지라도 그 법정벌금액을 감경할 수 없게 되어 벌금형에 대하여 법률상 감경을 하도록 규정하고 있는 형벌법규정과는 모순이 생긴다는 해석의 여지조차 있게 된다( 형법 55조 , 벌금등임시조치법 3조 1항 참조). 이점과 관련하여 당원은 징역형과 함께 정액벌금(수뢰액의 10배)을 필요적으로 병과하도록 규정되어 있는 위 국가안정과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 9호 위반죄에 대하여 징역형에 대해서만 작량감경을 하고 벌금형에 대해서는 작량감경을 하지 않은 것이 잘못이라는 이유로 파기한 환송 판결이 있고 ( 당원 1976.9.14. 선고 76도2012 판결 ) 그 판결에 의하여 사건을 환송받은 제2심법원이 징역형과 함께 그 정액벌금을 작량감경 하였고, 그 판결이 당원에 의하여 상고기각으로 확정된 바가 있음을 밟혀둔다( 1977.2.22. 선고 76도4353 판결 ). (위 본원판결들은 본건에 관하여 다수설을 정당화하는 뚜렷한 길잡이 구실을 하고 있다. 왜냐하면 여기서는 소위 “다액”의 의미는 변질되는 동시에 벌금은 감경되어야 한다는 원칙이 다수설에 대한 통로를 제공하고 있는 셈이라고 볼 수도 있다. 여기서 진일보한 것에 불과한 것이 다수설의 해석이라고 할 것이다) 위와 같은 불합리한 결과를 방지하려면 벌금을 감경할 때에는 그 상한과 함께 하한까지도 내려간다고 해석하여야 할 필요가 생기는데 그와 같이 해석할 근거는 다시 다음 몇가지 점에서도 찾아볼 수 있다.

첫째, 형법 55조 1항 6호 는 벌금도 감경한다는 대원칙을 규정하였고 이어서 벌금등임시조치법 3조 1항 에는 벌금은 5,000원 이상으로 하되 이를 감경할 때에는 5,000이하로 할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 바, 이는 벌금을 감경할 때 그 하한은 절대로 내려갈 수 없는 것이 아니라 내려갈 수 있다고 규정하였고 다시 나아가서 법정정액형도 감경하여야 한다는 전시 본원판례가 벌금형의 감경에 관한 새판례를 내렸다는 사실등이 그 해석의 근거가 되는 것이고, 둘째, 형사정책적인 면에서 고려하더라도 유기징역형이나 유기금고, 자격정지 등을 감경할 때는 모두 그 형기의 2분의 1을 감경하도록 하여 그 하한까지도 내려가는 것으로 하면서 유독 벌금에 대하여만 그 하한을 내릴 수 없도록 할 합리적 이유를 찾아볼 수 없고,

셋째, 우리형법과 거의 그 형벌체제를 같이하고 있던 구형법에서도 벌금을 감경할 때는 그 금액의 2분의 1로 감경하는 것으로 하여 그 하한까지도 내려가는 것으로 하고 있다( 구형법 68조 4호 참조). 위에서 본 여러가지 사정으로 미루어 보아 우리형법을 제정할 당시 형법 각 본조에는 물론 기타 법률에 벌금을 정함에 있어 그 상한만을 규정하였을 뿐 그 하한은 특별히 정한바가 거의 생각할 수 없었으므로 그 상한만을 염두에 둔 나머지 법전편찬위원회의 형법기초자가 구형법 68조 6호 에 과료를 경감할 때는 그 “다액”의 2분의 1로 한다는 규정과 동일시한 경과(다만 과료에 관한 이와 같은 규정은 그 특별한 입법정책이 있었다. 즉 과료는 당시 하한선이 10전(이상) 이었는데 이것을 만일 2(두)번 감경한다면 2전5리까지 내릴 수 있었으나 이것은 과료가 형벌적 가치보다 웃음거리에 불과한 결과를 가져올 우려도 있었던 까닭이다) 형법 55조 1항 6호 를 금액이라고 규정할 것을 착오로 “금액”을 “다액”으로 부주의하게 표현방법만을 바꿀 생각으로 “개정”하였고 위원회에서도 부주의하게 이 개정초안을 기초자의 설명대로 통과시켰다고 본다. 왜냐하면 위원회에서 당시 이점에 관하여 특별한 정책적 고려나 충분한 토의도 없이 구법의 규정이 개정된 당시의 경위나 심지어 그 분위기에 맞추어 명백하다고 본다. 그러므로 다수설의 결론으로 위 형법 55조 1항 6호 의 벌금을 감경할 때에는 그 “금액”의 2분의 1로 한다라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석함이 타당하다고 본다. 다만 위와 같이 해석함에 있어서 장애가 되는듯이보이는 것은 형법조문은 이를 엄격하게 해석하여야 하고 비록 법률의 적용에 있어서 불합리한 점이 있다 하더라도 법률개정의 절차를 거쳐 이를 고쳐 나갈 일이지, 그러한 절차없이 법원이 명문의 규정을 명문에 어긋나게 해석을 하여서는 아니된다는 법률해석의 원칙론이다. 다수설을 반대하는 소수설의 입장에서도 벌금을 감경할 때 하한을 내릴 수 없다고 하면 앞서 본 바와 같은 불합리 혹은 가혹한 결과로 되는 점을 시인하면서도 다수설에 동조하지 않는 가장 큰 이유가 바로 이점에 있는 것같다.

그러나 형법조문을 엄격하게 해석해야 한다는 요청은 이를 자의로 해석함으로써 국민들에게 불이익하게 법률을 적용하는 것을 막자는데 있는 것이지(소위 죄형법정주의의 일단면)입법정신을 해하지 않는 범위내에서 국민들에게 불이익이 되지 않는 방향으로 그리고 합리적으로 해석하는 것까지도 절대적으로 금하려는 것은 아닌 것으로 생각된다. 또 사회현상이 금속도로 변천되고 법률이 미쳐 그 사회변천에 따라가지 못하여 그 법률과 사회실상과의 괴리가 심하게 되어서 해석여하에 따라서 그 결과가 심히 부당하게 혹은 국민에게 가혹한 결과를 가져온다고 보일 때에 이를 완화하는 방향으로 “해석”함은 형법해석에서도 불가능한 것이 아닐 뿐 아니라 필요한 것이라고 할 것이다( 1973.9.13. 선고 77도2114 판결 참조). 도대체 모든 법은 법규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로서 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정등을 촉구하는 것은 오히려 법원의 임무에 속하는 일이고 법률개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 그 뒤쳐진 법규정의 재래적 해석적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 뻔히 알면서 이를 그대로 따를 수 밖에 없다고 체념해 버리는 것은 온당치 않은 태도라고 생각한다. 더구나 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 형법 55조1항 6호 의 「다액」이라는 문구는 「금액」이라고 규정할 것을 단지 그 표현상의 착오로 그렇게 되었다고 보는 다수설의 입장에서는 위와 같이 해석하는 것은 극히 자연스러운 귀결이라 하겠다( 1977.9.13. 선고 77도2114 소수의견 참조). 그리고 하급법원에서도 이 점에 관하여 위 다수설대로 해석한 판결이 서울형사지방법원 및 서울고등법원에서. 선고 되었고 또 확정 되었으며(예컨대 서울형사지방법원 1977.5.6. 선고 77고합228 판결 , 서울고등법원 1977.12.1. 선고 77노940 판결 ), 또 방면소수설에 따른 판결 ( 서울고등법원 1978.1.18. 선고 77노1877 판결 )도 있어 이점을 통일할 필요도 절실하다고 본다.

그렇다면 원판결은 벌금의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없으니 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기로 관여법관중 대법원판사 이영섭, 주재황, 김윤행, 강안희, 라길조, 김용철, 유태흥을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭, 주재황, 김윤행, 강안희, 라길조, 김용철, 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.

무릇 재판할 사안에 대하여 적용할 법규가 없을 경우 법관이 법률이념에 맞도록 다른 법규를 유추적용 한다던가 또는 법규가 있기는 있으되 그 의미 내용이 모호 애매할 경우 법관이 그 입법취지에 따라 적절한 해석을 함으로써 그 법규의 의미내용을 확정 한다던가 하는 작업은 법관의 직권인 동시에 직무라 할 것이고 그와 같은 작업의 결과가 법률의 형식적 연원의 하나가 될 때 이를 판례입법이라고 일컫는다.

그러나 위와 같은 경우가 아니고 법률에 명문규정이 있어 그 의미내용이 명확할 경우에는 비록 그 법규가 그보다 앞질러 진전하는 경제기타 사회적실정에 아니 맞는다 하더라도 법관은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 사회적 실정에 맞게 하기 위한다 하여 또는 피고인에게 유리하게 해준다 하여 명문규정을 억지로 고쳐서 적용하여서는 아니된다 할 것이다.

따라서 본건 다수설과 같이 다액이라는 명문을 금액으로 고쳐서 해석한다는 것은 법관의 법률해석권의 범위를 일탈하여 국회의 입법권을 침해하는 것이라는 비난을 받아도 할 말이 없을 것이다.

널리 일반적 법률에 있어서도 그러하거늘 황차 죄형법정주의가 지배하는 형벌

법규에 있어서랴.