상고비용은 원고들이 부담한다.

구 소득세법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항은 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다."고 규정하면서, 과세대상인 양도소득으로서 제1호에서 '토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득'을, 제2호 (가)목에서 '부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득'을 각각 들고 있다. 한편 구 소득세법 제104조 제1항 제3호는 미등기양도자산에 관하여 100분의 70의 중과세율을 적용하도록 하면서, 제3항 본문에서 "미등기양도자산이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다."고 규정하고 있다.

위 각 규정에 비추어 보면 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태에서 매매계약상 권리의무 또는 매수인의 지위를 제3자에게 양도하고 그 매매계약 관계에서 탈퇴하는 경우에는, 매매당사자 사이에 잔금의 완납 전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 취득에 관한 등기 자체가 불가능하므로 이를 양도하더라도 원칙적으로 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기양도자산에 관한 중과세율을 적용할 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두23408 판결 참조). 그러나 부동산매매계약을 체결한 매수인이 매매대금 중 계약금과 중도금뿐만 아니라 잔금의 상당 부분을 이미 지급하여 잔금 일부만을 지급하면 바로 그 취득에 관한 등기가 가능함에도, 양도소득세 중과세율 적용을 회피할 의도 등으로 그 대금을 지급하지 아니한 채 부동산에 관한 자신의 권리를 양도하는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 경우에는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호에 정한 미등기양도자산에 관한 중과세율을 적용하여야 할 것이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두7557 판결 참조).

원심이 인용한 제1심 판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고들은 2002. 12. 31. 장CC로부터 DD쇼핑 주식회사(이하 'DD쇼핑'이라 한다)가 공급하는 이 사건 아파트를 분양받을 수 있는 권리를 취득한 후 2003. 2. 6. 중도금을 일부 할인받아 이를 완납하고 2006. 2. 10. 잔금 중 OOOO원을 납부함으로써 전체 분양대금 OOOO원 중 OOOO원을 제외한 나머지 분양대금을 모두 납부한 사실, 이 사건 아파트는 2005. 11. 22. 사용승인을 받았고 2005. 12. 29. 그 소유권보존등기도 마쳐져 잔금 완납시 곧바로 입주가 가능하였던 사실, 그런데 원고들은 미납 잔금을 연체한 상태에서 2006. 11. 17. 이EE 등에게 이 사건 아파트에 관한 권리를 OOOO원에 양도(이하 '이 사건 양도'라 한다)한 사실, 이EE 등은 2006. 12. 27. DD쇼핑에 잔금 OOOO원을 납부하고 같은 날 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고들은 이 사건 양도 당시 전용면적 170.06㎡의 아파트를 1/2 지분씩 소유하고 있었던 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 아파트에 관하여는 계약금과 중도금뿐만 아니라 분양잔금 중 상당 부분까지 이미 지급되어 있어 원고들은 잔금의 일부만을 완납하면 곧바로 그 취득에 관한 등기를 할 수 있었음에도 불구하고, 양도소득세 중과세 적용 등을 회피할 의도로 일부 잔금만을 연체한 상태에서 이 사건 아파트를 양도한 것이므로, 이때의 양도는 구 소득세법 제104조 제3항이 규정한 미등기양도자산의 양도에 해당한다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 양도를 미등기양도자산의 양도로 보아 구 소득세법 제104조 제1항 제3호가 규정한 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 중과세율이 적용되는 미등기양도자산의 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.