기록에 의하면, 원고는 1994. 1. 21. 변호사 소외 1에게 소의 취하에 관한 특별수권과 함께 이 사건 항소심 소송대리권을 수여한 사실, 그런데 위 소외 1 변호사는 같은 해 4. 26. 원심법원에 이 사건 소송 전부를 취하한다는 소취하서를 제출하였고, 위 소취하서 부본은 같은 날 피고 소송대리인에게 송달되었으며, 피고는 위 소취하서 부본을 송달받은 날로부터 2주일 내에 위 취하에 대하여 이의를 하지 아니한 사실, 위 소외 1 변호사는 같은 달 29. 원심법원에 실제로는 자신의 사무원에게 소송대리인 사임계를 제출할 것을 지시하였는데 사무원이 업무 처리상의 중대한 착오를 일으켜 소취하서를 작성하여 우편접수하였으므로 위 취하서는 착오에 의하여 제출된 것이어서 당연히 무효라는 이유로 기일지정신청을 한 사실, 원심법원은 그 후 심리를 진행한 다음 1995. 1. 25. 변호사 소외 1 명의로 된 소취하서의 제출에 의한 소송행위는 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 소를 취하하는 행위가 아니라 위 소외 1이 원고 소송대리인을 사임하는 소송행위로 해석된다고 하며 원고의 기일지정신청이 이유 있다고 한 다음 나아가 이 사건 본안에 관한 판단을 하여 원고의 항소를 기각하는 원심판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 이 사건 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 참조).

그렇다면 원고 소송대리인의 이 사건 소에 대한 위 취하는 유효한 것이라고 할 것이므로, 원심법원으로서는 소송종료선언을 하였어야 할 것임에도 불구하고 심리를 진행한 다음 본안에 관한 판단을 하였으니, 이는 필경 소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못을 범한 것이라고 할 것이다.

그러므로 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 위 사실관계에 의하여 당원이 판결하기에 충분하므로 이 사건 소송이 원고 소송대리인의 소취하로 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.