2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 인천 ㅁㅁ구 ㅇㅇ동 70-123 외 3필지 지상 PP아파트 35동 302호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 1995. 7. 15. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이래로 2005. 7. 5.까지 다음과 같은 등기가 마쳐졌다.

① 2000. 5. 16. 전세금 00만 원, 존속기간 2002. 5. 7., 전세권자 조BB으로 하는 전세권설정등기 ② 2002. 3. 13. 위 ①의 전세권설정등기가 말소되고 채권최고액 00000원, 채무자 원고, 근저당권자 주식회사 YY은행(추후 '주식회사 우리은행'으로 분할합병됨)

으로 하는 근저당권설정등기 ③ 2002. 3. 29. 조BB을 가등기권리자로 하여 2002. 3. 18.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기 ④ 2004. 10. 25. 인천 ㅁㅁ구를 권리자로 하는 압류등기 ⑤ 2005. 6. 16. 채권최고액 200,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 최WW으로 하는 근저당권설정등기

나. 원고는 차CC과 위 전세권자였던 조BB 부부(이하 '차CC 등'이라 한다)에게 이 사건아파트를 임대차보증금 00000원에 임대하여 오던 중 2003년 10월경 그 임대차보증금을 00000원으로 감액하였다. 그 후 원고는 2005. 7. 5. 위 차CC의 동생인 차DD와 사이에서 차DD에게 이 사건 아파트를 매매대금 00000원에 매도하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약에서는 위 매매대금 중 000000원은 차DD가 위 가항의 ②의 근저당권설정등기의 피담보채무를 인수하는 것으로, 나머지 00000원은 원고가 차CC 등에게 반환하여야 하는 위 임대차보증금에서 공제하는 것으로 각 지급에 갈음하며, 위 임대차보증금 중 나머지 000원은 원고가 2005. 10. 15.까지 차DD 또는 차CC에게 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 이 사건 아파트에 관하여 2005. 7. 7. 차DD 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 위 가항의 ⑤의 근저당권설정등기, 2005. 8. 4. 위 가항의 ④의 압류등기, 2005. 9. 26. 위 가항의 ③의 가등기가 각 말소되었다.

다. 원고는 2005. 9. 16. 차DD가 위 가항의 ②의 근저당권설정등기의 피담보채무를

인수하지 않아 이 사건 매매계약이 해제되었다는 취지의 최고서를 차DD에게 발송하

였고, 그 무렵 최고서가 차DD에게 도달하였다.

"라. 그 후 차CC은 주식회사 KKKK은행(이하KK은행'이라 한다)으로부터 000000원을 대출받았고, 차DD는 2005. 9. 27. KK은행에 이 사건 아파트에 관하여 채무자 차CC, 채권최고액 000000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 위 대출금으로 위 가항의 ② 근저당권의 피담보채무가 변제되어 2005. 9. 28. 그 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐졌다.",마. 원고는 2005. 9. 20. OO지방법원에 2005. 7. 5.자 환매특약에 기한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 아파트에 관한 처분금지가처분신청을 하였고, 2005. 10. 18. 같은 법원으로부터 처분금지가처분결정(OO지방법원 2005카합2154)을 받아 이에 기하여 2005. 10. 20. 그 가처분등기까지 마쳤다. 그 후 차DD의 신청에 의한 같은 법원 2005카기3859 제소명령 사건에서 원고에 대한 제소명령이 있었고, 이에 따라 원고는 2005. 12. 5. 차DD를 상대로 OO지방법원에 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송{OO지방법원 2005가합17125(본소), 2006가합6443(반소), 이하 '이 사건 말소소송'이라 한다}을 제기하였다.

바. 원고와 차DD, 차CC은 2005. 12. 1. 이 사건 아파트와 관련하여 합의서(갑 제10호증, 이하 '이 사건 합의서'라 하고, 이에 의하여 성립된 약정을 '2005. 12. 1.자 약정'이라 한다)를 작성하였는데, 이 사건 합의서의 주요 내용은 아래와 같다.

① 이 사건 아파트에 관하여 차DD 명의로 마친 소유권이전등기는 (차CC 등의) 임대차보증금 00000원의 담보로 한다.

② 임대차기간은 2005. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지로 하고, 원고가 차DD・차정현에게 위 임대차보증금 00000원을 지급함과 동시에, 차DD는 원고에게 이 사건 아파트를 인도하고, 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다.

③ 차DD 명의의 소유권이전등기에 소요된 비용과 취득세・재산세는 원고가 부담한다.

④ 위 가항의 ② 근저당권의 피담보채무에 대한 2005년 8월분, 위 KK은행 차용금에 대한 2005년 10월분, 2005년 11월분의 각 이자는 원고가 부담하고, KK은행으로부터 대출받은 금액과 위 가항의 ② 근저당권의 피담보채무의 차액인 000원에 대한 2005년 9월분부터 2005년 11월분까지의 이자는 차DD와 차CC이, 00000원에 대한 2005년 12월분부터의 이자는 원고가 부담한다.

⑤ 차DD는 OO지방법원 2005카기3859 제소명령을 취하한다.

⑥ 이 사건 아파트의 명의는 차DD 앞으로 되어 있으나, 실제로는 차CC이 소유자임을 확인한다.

사. 차DD는 이후 계속된 이 사건 말소소송에서 2005. 12. 1.자 약정이 사기 또는 강박에 의한 의사표시로 취소되어야 한다고 주장하였는데, 원고는 2006. 8. 17. OO지방법원으로부터 위 약정의 내용에 따라 "차DD는 2007. 12. 1.이 도래하면 원고로부터

00000원을 지급받은 후 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 인천지방법원 MMM등기소 2005. 7. 7. 접수 제57066호로 마친 소유권이전등기의 말소등기철차를 이행하라"는 취지의 일부승소판결을 받았다.

아. 차DD는 위 판결에 항소하였고{SS고등법원 2006나84203(본소), 2006나84210(반소)}, 그 항소심에서 원고와 차DD, 차CC 사이에 2007. 7. 9. "차DD 및 조정참가인 차CC은 2007. 11. 30.까지 원고로부터 000000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한다. 이 사건 아파트에 설정된 KK은행의 근저당권 피담보채무(원금 0억 000만 원)는 2007. 12. 1.자로 원고가 이를 인수하고, 2007. 12. 1. 이후부터의 이자는 원고가 부담한다"는 취지의 조정(이하 '이 사건 조정'이라 한다)이 성립되었다.

자. QQ세무서장은 원고와 차DD 사이의 이 사건 아파트에 관한 소유권이전으로 인한 원고의 소득을 소득세법에 의한 양도소득세 부과대상으로 파악하고, 2010. 9. 1. 같은 달 말일까지로 납기를 정하여 원고에게 양도소득세 0000원, 신고불성실 가산세 000원, 납부불성실 가산세 00원 총 00000원의 부과처분(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다)을 하였다.

차. 차CC은 이 사건 조정 이후로 2007. 12. 1.까지 KK은행 차용금의 원금 0000원을 추가로 지급하였고, 2007. 12. 26.부터 2009. 4. 27.까지 그 이자 000원을 지급하였다. 원고가 이 사건 조정에 따른 의무를 이행하지 아니하자, 차DD와 차CC은 원고를 상대로 OO지방법원에 소송을 제기하였다(OO지방법원 2010가합9227호, 이하 '이 사건 인수소송'이라 한다). 위 법원은 2011. 8. 10. "원고는 차DD로부터 이 사건 아파트에 관하여 2007. 7. 9.자 조정을 원인으로 한 소유권이전등기 신청절차를 인수하고, 차CC과 차DD로부터 이 사건 아파트를 인도받음과 동시에 차CC과 차DD에게 000000원을 지급하고, 차CC에게 00000원(위 원금 및 이자 0000원 + 000원) 및 이에 대하여 2010. 12. 30.부터 2011. 8. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 판결을 선고하였고, 이 판결에 기하여 2011. 11. 8. 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

카. 차CC은 이 사건 인수소송의 판결에 기하여 2011. 11. 22. OO지방법원으로부터 강제경매개시결정을 받았고(OO지방법원 2011타경72082호), 위 경매절차에서 이 사건 아파트는 000000원으로 매각되었으며, 2012. 11. 27. 배당기일에서 피고에게 이 사건 부과처분에 의한 3순위 조세채권자로 0000원(이하 '이 사건 배당금'이라 한다)을, 차DD 및 차CC에게 4순위 일반채권자로 각 000원, 000원을 각 배당하는 배당표가 작성되었다.

타. 원고는 이 사건 아파트가 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지거나 경매된 이후에 추가로 피고에게 양도소득세를 신고납부한 바 없고, 피고 역시 양도소득세 부과처분을 한 바 없다.

파. 원고는 QQ세무서장을 상대로 이 사건 부과처분과 관련하여 HH지방법원에 부작위위법확인소송(HH지방법원 2014구합10337)을 제기하였으나, 원고는 2014. 6. 3. 그 소송을 취하하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호

포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고의 2014. 6. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 상의 "피고는 원고

의 양도소득세 부과처분 경정청구에 대한 피고의 부작위는 위법임을 인정하여, 소장

청구취지 금액인 0000원의 손해배상을 하라"는 기재 중 "피고는 원고의 양도소득세 부과처분 경정청구에 대한 피고의 부작위는 위법임을 인정하여" 부분은 민사소송으로는 다툴 수 없는, 피고를 상대로 한 부작위위법확인 청구이므로, 원고의 이 부분 청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고는 소장에서부터 이 사건 매매계약이 2005. 12. 1. 합의해제로 그 효력이 소멸하였음에도 불구하고 피고가 양도소득세 부과처분을 한 것이 위법하다는 취지의 주장을 해 온 사실, 원고는 2014. 4. 2. QQ세무서장을 상대로 별도로 HH지방법원 2014구합10337호로 부작위위법확인소송을 제기한 사실, 원고의 2014. 4. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서에서는 위 행정소송이 계류 중임을 이유로 변론재개를 신청하면서 "양도소득세 부과처분 경정청구에 대한 피고의 부작위는 위법임을 확인한다"고 청구취지를 변경하였다가, 위 행정소송 취하 후에는 "위법임을 인정하여 ... 손해배상을 하라"는 취지로 청구취지를 변경한 사실은 이 법원에 현저하다. 이에 비추어 보면 원고의 청구취지 중 "피고는 원고의 양도소득세 부과처분 경정청구에 대한 피고의 부작위는 위법임을 인정하여"라는 부분은 이 사건에서 원고가 구하고 있는 원고의 양도소득세 부과처분 경정청구에 관한 피고의 부작위가 위법임을 원인으로 하는 손해 배상청구와 별개의 청구로 보기 어려우므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 매매계약은 2005. 12. 1.자 약정 또는 이 사건 조정으로 인하여 합의해제 되었고, 피고의 담당공무원이었던 박NN은 원고에게 "양도소득세를 신고할 필요도 없고 이를 낼 필요도 없다"고 하였는데, 피고는 ① 임의로 이 사건 부과처분을 하여, ② 또는 원고의 양도소득세 부과처분 경정청구에 대하여 부작위하여 이 사건 아파트에 관한 경매절차에서 0000원을 배당받음으로써 원고에게 위법한 행위로 인한 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 위 0000원 및 그 지연손해금에 해당하는 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

1) 관련 법리

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 등 참조).

그리고 부동산의 매도인과 매수인들 사이에 부동산에 대한 매매계약이 합의해제 되었다면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고(대법원 1983. 4. 26. 83누91 판결, 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누1991 판결, 대법원 1992. 12. 22. 91다35540, 35557 판결 등 참고), 채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 83누120 판결 등 참고).

2) 관련 법령

■ 국세기본법 제45조의2(경정 등의 청구)

② 과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결

정을 받은 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에는 제1항에서 규정하는 기간에도 불구하고 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2개월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다.

1. 최초의 신고・결정 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 같은 효력을 가지는 화해나 그 밖의 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정되었을 때

2. 소득이나 그 밖의 과세물건의 귀속을 제3자에게로 변경시키는 결정 또는 경정이 있을 때

3. 조세조약에 따른 상호합의가 최초의 신고・결정 또는 경정의 내용과 다르게 이루어 졌을 때

4. 결정 또는 경정으로 인하여 그 결정 또는 경정의 대상이 되는 과세기간 외의 과세기간에 대하여 최초에 신고한 국세의 과세표준 및 세액이 세법에 따라 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과할 때

5. 제1호부터 제4호까지와 유사한 사유로서 대통령령으로 정하는 사유가 해당 국세의 법정신고기한이 지난 후에 발생하였을 때

■ 국세기본법 시행령 제25조의2(후발적 사유)

법 제45조의2 제2항 제5호에서 대통령령으로 정하는 사유 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

2. 최초의 신고・결정 또는 경정을 할 때 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력과 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 해당 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 해제되거나 취소된 경우

4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 사유가 있는 경우

3) 이 사건 부과처분 및 그에 기한 배당의 위법 주장에 관한 판단

가) 이 사건 부과처분이 위법한지에 관한 판단

(1) 원고와 차DD 사이에서 2005. 7. 5. 이 사건 매매계약이 체결된 사실, 원고는 2005. 9. 16. 차DD에게 차DD의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약이 해제 되었다는 취지의 통보를 한 사실, 원고와 차DD, 차CC은 2005. 12. 1. 당시 차CC 등의 00000원 상당의 전세금 채권을 담보하기 위해 이 사건 아파트에 관하여 차DD 명의로 소유권이전등기된 것임을 확인하는 내용의 2005. 12. 1.자 약정을 체결한 사실, 원고가이 사건 말소소송의 제1심에서 "차DD는 2009. 12. 1.이 도래하면 원고로부터 00000원을 지급받은 후 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기 말소등기 절차를 이행하라"는 판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 원고와 차DD 사이에는 2005. 12. 1.자 약정을 체결하여 이 사건 매매계약을 해제하거나, 차DD 명의의 소유권이전등기를 차CC 등의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 목적의 양도담보로 전용하는 것을 합의하였다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다.

(2) 그러나 한편 갑 제1, 2, 7 내지 24호증의 각 기재와 당심 증인 박NN의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다.

① 이 사건 합의서에서 이 사건 아파트를 '원고'의 소유가 아니라 '차CC'의 소유로 명시하였고, 이 사건 아파트에 관하여 차DD 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 이 사건 매매계약 이전의 제한물권 및 압류 등이 소멸되고 새로운 제한물권이 창설되는 등 제3자의 권리변동이 있었다.

② 원고는 이 사건 말소소송과 관련하여 차DD가 2005. 12. 1.자 약정의 효력 여부를 다투는 상황에서 제2심{SS고등법원 2006나84203(본소), 2006나84210(반소)}에 이르러, 원고가 위 약정에 따라 지급하기로 한 임대차보증금 00,000원보다 2배 이상 많은 000000원을 지급하여야만 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행받을 수 있도록 합의하고, 또한 차CC 명의의 KK은행 차용금 역시 원고가 이를 인수하도록 정하였다.

③ 차DD는 2005. 7. 7.부터 원고가 이 사건 인수소송에 기하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 인수한 2011. 11. 8.까지 무려 6년이 넘도록(이 사건 부과처분 당시까지는 5년이 넘도록) 소유권이전등기명의를 보유하고 있었다.

④ 차DD 및 차CC은 이 사건 아파트의 경매 과정에 이르기까지 이 사건 아파트에 대하여양도담보권자임을 전혀 주장한 바 없고, 양도담보권자보다 불리한 지위인 일반채권자로 신청하여 배당에 참여하였다.

⑤ 피고는 이 사건 부과처분을 할 당시의 업무관련 문서를 제출하지는 못하고 있으나, 당시 업무를 수행한 피고의 담당공무원인 박NN은 원고로부터 서류를 제출받아 소득세법 기본통칙 등을 검토한 후 당시 그 상급자였던 계장, 과장, 서장과의 합의 및 결재를 거쳐 이 사건 부과처분을 하였다.

⑥ 위 박NN이 피고 소속의 영동세무서 재산세과에 근무한 때는 2010년경이어서, 이 사건 매매계약 즈음에 위 박NN이 원고에게 양도소득세를 내지 않아도 된다는 취지의 발언을 했을 가능성은 거의 없다.

앞서 본 이 사건 조정의 내용 및 그 경과, 이 사건 부과처분 전후의 차DD 또는 차CC의행위, 이 사건 말소소송 및 이 사건 인수소송의 소송경과, 피고 담당공무원의 업무처리경과와 이 사건 합의서나 이 사건 조정, 이 사건 말소소송 또는 이 사건 인수소송 판결문들의 문구만으로는 원고와 차DD 사이에 합의해제로 인한 원상복구의 합의가 있었는지, 양도담보의 합의가 있었는지 또는 이 사건 매매계약의 효력을 일응 유지하면서 사후적으로 환매조건을 정한 것인지 단정하기 어려운 측면이 있는 점 등에 비추어 보면 위 (1)에서 인정한 사실만으로는 피고 담당공무원이 이 사건 부과처분을 한 것이 통상 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 이 사건 배당금 수령이 위법한지 여부

나아가 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 부과처분이 위법하다고 하더라도, 국세기본법 제45조의2 제2항 제5호, 국세기본법 시행령 제25조의2 제2호, 제4호의 규정에 따라 이 사건 부과처분에 관하여 원고가 2개월 이내에 경정청구를 하지 아니한 이 사건에서는,경정청구의 배타성으로 인하여 이 사건 부과처분의 효력에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되어 그 부과처분은 유효한 행정행위로서 기속력을 가지게 되었는바, 피고가 이 사건 부과처분에 의하여 이 사건 배당금을 수령한 이상 이와 같은 행위가 위법하다고 볼 수 없다.

다) 소결

따라서 피고의 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 양도소득세 부과처분 경정청구에 관한 피고의 부작위 위법 주장에 관한 판단

살피건대, 원고가 제출한 갑 제1 내지 26호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 부과처분에 관하여 경정청구를 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이 사건 부과처분 및 그에 기한 피고의 이 사건 배당금 수령으로 인한 손해배상청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 선택적으로 추가된 양도소득세 부과처분 경정청구에 관한 피고의 부작위로 인한 손해배상 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.