[2] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 하에서의 개발부담금 제도에 관한 대법원의 해석이 법 개정 후에도 여전히 적용되는지 여부(소극)

[반대의견] 개발이익환수에관한법률시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것) 제9조 제5항 각 호 의 규정은 매입가격의 객관적 진실성이 담보되어 이를 개시시점의 지가로 인정할 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과한 것이고, 그 각 호 소정의 사유에 해당하지 아니한다고 하여 실제 매입가격을 개시시점의 지가로 하여 부담금을 산정하는 것을 배제하는 규정은 아니라고 보아야 할 것이다.

[2] [다수의견] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 은, 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 은 모법에 아무런 위임근거도 없이 매입가격에 의하여 착수시점지가를 산정할 수 있게 한 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 의 적용범위를 제한하여 그 조항 제1호 내지 제4호 의 경우로 한정하는 것으로서 모법에 위반된다고 하여 무효로 판단하였고, 나아가 "개발사업시행자에게 부과·징수할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝도록 산정하여야 한다."고 설시하였는바, 이와 같은 대법원의 견해는 전부 구법령의 해석·적용에 관한 것으로서 개발이익의 개념범위는 물론 종료시점지가 및 개시시점지가의 산정방법에 관하여 구법과는 다른 기준을 채용하고 있는 신법 하에서 이를 그대로 원용하여 적용할 것은 아니다.

[반대의견] 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것)은 개발이익의 정의에 관한 규정( 제2조 제1호 )과 개발부담금의 부과기준에 관한 규정( 제9조 , 제10조 )을 개정하였으나 이는 구법에 비하여 표현을 달리한 것일 뿐 그 실질적인 내용에 있어서는 아무런 차이가 없어 같은 법에서 예정하고 있는 개발부담금이란 구법 아래서나 신법 아래서나 개발사업자가 개발사업으로 인하여 현실적으로 얻는 이익을 말하는 것임이 분명하므로, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 의 견해는 구법령의 해석·적용에 있어서 뿐만 아니라 신법 아래서도 그대로 유지되어야 한다.

1. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 개발사업을 완료한 후 원고가 피고에게 기부채납한 이 사건 도로 부분 토지의 매입가액 및 그 정상지가상승분을 개발비용으로 공제하지 아니하여 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 그 채택증거에 의하여 위 토지는 원고가 관계 법령의 규정 또는 인가 등의 조건에 의하여 기부한 것이 아니라 임의로 기부한 것임을 인정한 다음, 이러한 토지의 매입비용 및 정상지가상승분은 관계 규정 소정의 개발비용에 해당하지 아니하고 달리 이 사건 개발사업의 대상 토지의 편익을 증진시키기 위하여 지출된 비용이라 할 수도 없다는 이유를 들어 이를 배척하였다.

기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인 및 개발비용 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 이유가 없다.

2. 제1점에 대하여

가. (1) 개발이익환수제는 오늘날 토지문제의 핵심으로 되어 있는 토지투기와 토지소유의 편중현상에 대처하여 토지개발사업 등으로 인하여 지가가 상승함으로써 생기는 개발이익을 국가가 환수하여 불로소득을 방지하고 개발이익에 대한 기대심리를 제거함으로써 토지에 대한 투기를 방지하여 경제정의를 실현하며 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여 마련한 제도로서, 어떤 개발이익을 어떤 방법으로 어떤 기준에 의하여 환수할 것인지는 오로지 입법 정책적으로 결정될 문제이고, 따라서 사업시행자 또는 토지소유자에게 부과되는 개발부담금을 산출하기 위한 부과기준(개발이익), 기준시점 및 지가산정방법 등에 관하여는 그 적용 당시의 관계 법령의 규정 문면(문면)과 내용 및 취지에 따라 이를 해석하여야 할 것이다.

그런데 개발이익환수에관한법률은 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 전후에 걸쳐(이하 개정 전의 것을 “구법”, 개정 후의 것을 “신법”이라 한다), 개발부담금의 납부의무자 및 개발부담금 산출을 위한 지가산정의 방법 등에 관하여 그 규정을 달리하고 있다.

(2) 구법은, 개발이익이라 함은 개발사업을 시행함으로써 정상지가상승분을 초과하여 사업시행자에게 귀속되는 토지가액의 증가분과 공공사업의 시행, 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분이라고 이원적으로 개념정의하여( 구법 제2조 제1호 ), 개발이익을 그 발생원인에 따라 사업시행자의 개발이익과 토지소유자의 개발이익을 구별한 다음, 사업시행자에게 귀속되는 개발이익은 개발부담금으로 징수하고, 토지소유자에게 귀속되는 개발이익은 토지초과이득세로 징수하도록 규정하였다( 구법 제3조 제1항 , 제2항 ).

구법은 위와 같은 사업시행자의 개발이익의 개념에 상응하여, 개발부담금의 부과기준으로서 개발사업완료시점의 부과대상토지의 가액(이하 “완료시점지가”라 한다)은 감정평가액으로 산정하고, 개발사업착수시점의 부과대상토지의 가액(이하 “착수시점지가”라 한다)은 개별공시지가에 의하여 산정하되 사업시행자가 부과대상토지의 매입가격을 소명한 때에는 매입가격에 의하여 산정하도록 규정하였다( 구법 제10조 제1항 , 제3항 참조).

구법이 이와 같이 착수시점지가를 매입가격에 의하여 산정하도록 한 것은, 사업시행자의 개발이익의 범위와 관련하여, 완료시점지가는 감정평가액에 의하도록 하면서 착수시점지가는 획일적으로 개별공시지가에 의하도록 한다면 산정기준의 상이(상이)로 인한 불합리한 결과가 초래되기 때문이라 할 것이다.

즉 구법은 개발이익을 산출함에 있어서 가능한 한 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝게 산정하도록 함으로써 사업시행자의 불이익을 최소화하고, 개발부담금제도를 처음 실시함으로 인한 제도 자체에 대한 국민의 저항감을 극소화하기 위하여 매입가격에 의한 개발부담금의 산정을 넓게 인정하였던 것으로 보인다.

(3) 그러나 신법은, 개발이익을 그 발생원인에 따라 사업시행자의 개발이익과 토지소유자의 개발이익으로 나누어 규정하였던 구법과는 달리 이를 통합하여 개발이익이라 함은 개발사업의 시행 또는 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 사업시행자 또는 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 말한다고 하여 하나의 개념으로 이를 정의하고( 신법 제2조 제1호 ), 그 중 개발부담금 부과대상사업이 시행되는 지역에서 발생되는 개발이익은 사업시행자 또는 토지소유자로부터 개발부담금으로 징수하고, 그 이외의 개발이익은 토지소유자로부터 토지초과이득세로 징수한다고 규정하였다( 제3조 제1항 , 제2항 ).

또한 신법은 개발이익의 개념을 구법과 다르게 통일적이고도 보다 객관적으로 정의하고 있는 것과 같은 맥락에서, 사업시행자에 대한 개발부담금의 부과기준 역시 다르게 규정하고 있다. 즉, 종료시점지가는 물론 개시시점지가 역시 원칙적으로 개별공시지가에 의하여 산정하되( 신법 제10조 제1항 , 제3항 ), 다만 부담금 납부의무자가 대통령령이 정하는 매입가액을 건설부령이 정하는 기간 내에 신고하는 경우에는 이를 개시시점지가로 산정할 수 있도록 규정하고 있고( 제10조 제3항 단서), 이와 같은 법률의 개정 및 위임근거규정의 신설에 따라 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 시행령(이하 '신법시행령'이라 한다) 제9조 제5항 은 위 “대통령령이 정하는 매입가액”으로서 국가·지방자치단체 또는 건설부령이 정하는 기관으로부터 매입한 가격 등 그 조항 제1호 내지 제5호 소정의 5가지의 경우를 규정하고 있다 .

이는 구법 하에서 완료시점과 착수시점의 지가산정기준을 달리함으로써 야기되는 여러 가지 문제와 매입가격의 신빙성 등 그 인정 여부에 따른 시비를 불식시키고, 토지공개념법제의 도입과 함께 마련한 개별공시지가제도 운용의 활성화를 꾀하기 위하여, 개발이익을 산정함에 있어 감정평가액에서 매입가격을 공제하는 종전의 방식에서 탈피하여 종료시점 및 개시시점의 지가산정기준을 통일하여 모두 개별공시지가에 의하여 산정하고, 다만 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로서 객관적으로 그 진실성이 담보될 수 있다고 보이는 신법시행령 제9조 제5항 제1호 내지 제5호 소정의 5가지의 경우에 한하여 예외적으로 매입가액에 의한 개시시점의 지가산정을 인정하려는 것이다 .

결국 신법에서 개발부담금의 부과대상이 되는 개발이익은 토지초과이득세로 징수되는 경우와 마찬가지로 법에서 정한 시점(종료시점)을 기준으로 하여 법에서 정한 방법에 의하여 산정한 객관적 기준의 이익을 의미하는 것이지, 구법에서와 같이 실질이익을 고려한 가격을 그 부과대상으로 한다거나 또는 양도소득세의 경우와 같이 실현된 개발이익을 그 부과대상으로 하는 것은 아닌 것이다 .

(4) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 은, 구법시행령 제9조 제5항(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 시행령) 은 모법에 아무런 위임근거도 없이 매입가격에 의하여 착수시점지가를 산정할 수 있게 한 구법 제10조 제3항 의 적용범위를 제한하여 그 조항 제1호 내지 제4호 의 경우로 한정하는 것으로서 모법에 위반된다고 하여 무효로 판단하였고, 나아가 0b개발사업시행자에게 부과·징수할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝도록 산정하여야 한다.0c고 설시하였는바, 이와 같은 대법원의 견해는 전부 구법령의 해석·적용에 관한 것으로서 개발이익의 개념 범위는 물론 종료시점지가 및 개시시점지가의 산정방법에 관하여 구법과는 다른 기준을 채용하고 있는 신법 하에서 이를 그대로 원용하여 적용할 것은 아닌 것이다 .

(5) 이상에서 본 바와 같은 신법상의 개발이익의 개념, 종료시점 및 개시시점의 지가산정기준의 통일, 개별공시지가 기준의 합리성 등 신법상의 관계 규정의 문면과 내용 및 그 개정취지에 비추어 보면, 신법시행령 제9조 제5항 이 그 제1호 내지 제5호 에서 개별공시지가에 의한 개시시점지가산정의 원칙에 대한 예외로서 규정하고 있는 5가지 매입가액은 예시적 규정이 아니라 제한적, 열거적 규정으로 이해되고, 이와 같은 해석이 개발부담금제도의 취지에 반한다거나 합리적 이유 없이 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 것이라고는 볼 수 없다 .

나. 원심이 같은 취지에서, 신법시행령 제9조 제5항 을 제한적, 열거적 규정으로 보아, 이 사건 주택건설사업이 신법 제10조 제3항 에 따른 신법시행령 제9조 제5항 각 호 의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 피고가 이 사건 개발부담금을 산정함에 있어서 개시시점지가를 개별공시지가에 의하여 산정한 것은 적법하다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 그 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 박만호, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 박만호, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 이용훈은 상고이유 제1점에 대한 다수의견의 판단 부분에 대하여 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

가. 구법 아래서 우리 대법원은 "개발이익환수에관한법률이 마련한 개발부담금제도는 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하여 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 그 일부를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에게 배분함으로써 경제정의를 실현하고, 토지에 대한 투기를 방지하며, 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이므로 개발사업시행자에게 부과징수할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 합리적 방법을 통하여 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝도록 공평하게 산정하여야 할 것이다"라는 확립된 견해를 표명하여 왔다 ( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 , 1993. 11. 23. 선고 93누8726 판결 , 1994. 6. 14. 선고 93누24209 판결 , 1996. 7. 30. 선고 95누11177 판결 ). 이러한 구법 아래서의 대법원의 견해는 신법이 몇 가지 조문의 표현을 달리하고 있지만 개발부담금제도의 본질이 바뀌지 아니하고 있는 이상 신법 아래서도 여전히 타당한 견해라고 하지 않을 수 없다 .

이에 대하여 다수의견은, 개발이익환수제도에 있어서 개발이익의 개념 및 그 구체적인 산정방법과 산정기준은 입법정책적인 문제로서, 구법 하에서는 개발이익을 산출함에 있어서 가능한 한 개발사업의 시행자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝게 산정하도록 하였으나, 신법 하에서는 법에서 정한 시점(종료시점)을 기준으로 하여 법에서 정한 방법에 의하여 산정한 객관적 기준의 이익을 그 부과대상으로 하는 것이지, 구법에서와 같이 개발사업의 시행자가 개발사업의 시행으로 얻은 실질이익을 부과대상으로 하는 것은 아니라고 하고 있으나 이는 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 신법의 규정을 잘못 이해하고 있는 것이다.

첫째, 구법은 개발이익을 그 발생원인에 따라 나누어 규정( 구법 제2조 제1호 )하고 있었음에 비하여 신법은 그 귀속 주체별로 나누어 규정( 신법 제2조 제1호 )하고 있을 뿐이고, 개발부담금의 부과대상이 되는 개발이익의 개념이 달라진 것은 아니다. 다만 개발이익의 환수방법에 관하여, 구법은 개발사업의 시행자만을 납부의무자로 규정( 구법 제6조 제1항 )하고 있었기 때문에 사업시행자에게 귀속되는 개발이익은 개발부담금으로, 토지소유자에게 귀속되는 개발이익은 토지초과이득세로 환수하도록 규정( 구법 제3조 제1항 , 제2항 )하고 있었음에 비하여, 신법은 개발사업의 시행자 뿐만 아니라 일정한 경우 개발사업지역 내의 토지소유자도 개발부담금 납부의무자로 새로이 규정하였기 때문에( 신법 제6조 제1항 제2호 ), 개발부담금 부과대상 사업시행지역에서 발생되는 개발이익은 법의 규정에 의하여 개발부담금으로 환수하고( 신법 제3조 제1항 ), 그 외의 토지소유자에게 귀속되는 토지에서 발생하는 개발이익은 토지초과이득세법의 규정에 의한 토지초과이득세로 환수하도록 나누어 규정하고 있을 뿐이므로 달라진 이 규정의 표현이 개발이익의 산정방법과 산정기준을 달리하여야 할 아무런 근거가 될 수 없다.

둘째, 구법은 완료시점지가의 산정방법에 관하여, "지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 '지가공시법'이라고 줄여 쓴다)에 의한 공시지가를 기준으로 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 가액의 산술평균"으로 함을 원칙으로 하고( 구법 제10조 제1항 본문), 다만 일정 규모(10,000㎡) 이하의 개발사업에 있어서는 "개발사업 완료 이후에 최초로 공시되는 공시지가를 기준으로 지가공시법 제10조 의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액"을 완료시점의 지가로 할 수 있도록 규정( 구법 제10조 제1항 단서 및 이에 따른 구법시행령 제9조 제2항 )하고 있었음에 비하여, 신법은 종료시점지가의 산정방법에 관하여 "부과종료시점 당시의 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 지가공시법 제10조 제2항 의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액"으로 하도록 규정( 신법 제10조 제1항 )함으로써 그 표현을 달리하고 있으나, 지가공시법 제1 , 2조 에 의하면 신법과 구법이 규정하고 있는 부과종료시점의 지가는 모두 당해 토지에 대하여 자유로운 거래가 이루어지는 경우 합리적으로 성립한다고 인정되는 가격( 지가공시법 제2조 제2호 )을 말하는 것으로, 그 표현을 달리한 것에 불과한 구법과 신법은 그 실질적인 내용에 있어서 아무런 차이가 없다 할 것이다.

다시 말하자면 "지가공시법에 의한 공시지가( 구법 제10조 제1항 본문)"는 "건설부장관이 토지의 이용상황이나 주변환경 기타 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지의 공시지가( 지가공시법 제4조 제1항 )"를 의미하는 것이므로 "부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가( 신법 제10조 제1항 )"와 같은 개념이고, "둘 이상의 감정평가업자가 평가한 가액( 구법 제10조 제1항 본문)"이라 함은 "지가공시법 소정의 자격을 갖춘 감정평가사( 지가공시법 제14조 )가 표준지의 공시지가를 기준으로 개별요인의 품등비교의 방법에 의하여 산정한 개별토지의 가격"을 의미하는 것( 지가공시법 제9조 )이므로, " 지가공시법 제10조 제2항 의 규정에 의하여 건설부장관이 제공하는 표준지와 지가산정 대상 토지의 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표(토지가격비준표)에 의하여 산정한 가액( 신법 제10조 제1항 )"과 그 내용을 같이 하는 것이다. 따라서 신법이 부과종료시점의 지가산정방법에 관하여 구법의 그것과 표현을 달리하고 있다고 하여 이것을 개발이익의 산정에 관한 원칙이 변경되었다는 근거로 삼을 수 없다.

셋째, 신법은 구법 제9조 제3항 과 마찬가지로, 종료시점은 관계 법령에 의하여 개발사업의 준공인가를 받은 날로 하되( 신법 제9조 제3항 본문), 다만 부과대상 토지의 일부가 준공된 경우( 제1호 ), 납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우( 제2호 ), 기타 대통령령이 정하는 경우( 제3호 )에는 그 사유가 해당하게 된 날을 종료시점으로 하도록 규정( 신법 제9조 제3항 단서)하고, 이에 따른 신법시행령 제9조 는 종료시점의 예외적 사유를 상세히 규정하고 있는바, 법과 시행령에서 이와 같이 종료시점의 예외사유를 규정하고 있는 취지는, 예외적으로 규정한 종료시점 이후에 개발사업대상 토지의 가격이 상승한다고 할지라도 그 가격상승으로 인한 이익은 개발사업시행자 또는 토지소유자에게 귀속되는 것이 아니라는 점을 고려하여, 개발부담금 납부의무자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제와 가깝게 산정하려는 데 있다고 보아야 할 것이다.

넷째, 신법은 구법 제10조 제2항 과 마찬가지로 종료시점의 토지가액 산정방법( 신법 제10조 제1항 본문)의 예외사유로서, 부과대상 토지를 분양 등 처분함에 있어서 그 처분가격에 대하여 국가나 지방자치단체의 인가 등을 받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 처분가격을 종료시점의 토지가액으로 할 수 있도록 규정( 신법 제10조 제2항 )함으로써 관계 법령의 규정에 의하여 처분가격이 제한되어 있는 경우에는 그 처분가격에 의하여 종료시점의 토지가액을 산정할 수 있는 길을 열어 놓고 있는바(이와 같이 종료시점 토지가액 산정의 예외사유는 신법시행령에 의하여 더욱 확장되었다), 이와 같은 법령의 규정은 주택가격의 안정이나 기타 특별한 필요에 의하여 개발사업대상 토지의 처분가격을 법령에서 제한하여 놓고도 그 제한가격 보다 높은 가격을 종료시점의 토지가액으로 하여 개발이익을 산정한다면 개발사업시행자 또는 토지소유자에게 현실적으로 귀속되지도 아니한 개발이익에 대하여 부담금을 부과·징수하는 결과가 되고, 이는 부담금 납부의무자가 현실적으로 얻은 불로소득적인 이익에 대하여 부담금을 부과하고자 하는 개발부담금제도의 취지에 반한다는 점을 고려한 결과라고 할 것이다.

다섯째, 신법은 구법 제8조 제3호 , 제11조 와 마찬가지로 개발부담금의 부과대상이 되는 개발이익을 산정함에 있어서 신법 제11조 및 신법시행령 제10조 소정의 개발비용을 종료시점의 토지가액에서 공제하도록 규정하고 있는바( 신법 제8조 제3호 ), 이는 개발사업시행자가 개발사업에 실제로 투여한 비용을 망라한 것으로서 개발부담금 산정의 기초가 되는 개발이익이란 결국 개발사업을 통하여 얻게 되는 객관적 기준의 이익이 아니라 개발사업의 시행자 또는 토지소유자가 개발사업의 시행과 관련하여 현실적으로 얻은 이익을 말하는 것이고, 이에 대하여서만 부담금을 부과하려는 취지라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 개발이익환수에관한법률이 예정하고 있는 개발부담금이란 구법 아래서나 신법 아래서나 개발사업자가 개발사업으로 인하여 현실적으로 얻은 이익을 말하는 것이 분명하므로, 앞에서 본 대법원의 견해는 구법령의 해석·적용에 있어서 뿐만 아니라 신법 아래서도 그대로 유지되어야 하는 것이다 .

나. 그리고 신법시행령 제9조 제5항 의 해석에 관한 다수의견의 견해는 다음과 같은 이유로도 찬성할 수 없다.

첫째, 신법 제10조 제3항 단서가 "대통령령이 정하는 매입가격을 … 신고하는 경우"에는 실제매입가액을 개시시점의 토지가액으로 할 수 있도록 규정하고 이에 따른 신법시행령 제9조 제5항 은 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관으로부터 매입한 가격( 제1호 ), 지방자치단체 또는 감면기관이 매입한 가격( 제3호 ) 등 5가지 매입가격의 경우를 들고 있는바, 다수의견이 내세우는 논리의 저변에는 현행 행정실무 여건상 실제매입가격에 대한 객관성 있는 조사가 어렵고 담당공무원의 능력이나 자세에 따라 납부의무자의 부담금 부담이 달라질 수 있어 경우에 따라서는 실제매입가격을 조작한 자만 이득을 보게 되는 등 실질적으로는 오히려 부담금을 공평하게 부과하지 못하게 되는 결과가 초래될 우려가 있으므로, 이러한 우려가 없다고 보이는 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 경우를 제외하고는 획일적인 공시지가에 의하여 개발이익을 산정하는 것이 오히려 법의 집행과정에 개재될 수 있는 부정을 배제하고 부담금 부담의 공평 내지 정의를 기할 수 있다고 생각하는 것으로 보인다.

그러나 부담금의 공평성에 대한 판단은 궁극적으로 법원의 판단에 의하여 가려져야 하는 것이 마땅한 것인데, 법원으로 하여금 부담금 납부의무자가 주장하는 개발사업대상 토지의 실제매입가액이 정상거래가격으로서 '객관적 진실성이 담보될 수 있는 것인지' 여부에 관하여 판단할 수 있는 여지를 전혀 남겨놓지 아니한 채 단지 시행령에서 열거하지 아니하였다는 이유만으로 실제매입가격을 개시시점의 지가로 인정받을 수 있는 길을 완전히 봉쇄하여 버린다면, 부담금 납부의무자에게 억울한 부담금 부과에 대한 쟁송의 길마저 막아버리는 것이 되어 재산권 보장에 관한 헌법 제23조 제1항 및 재판받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항 에 위반된다는 비난을 면하기 어렵다.

다수의견에 의하더라도 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 사유가 있을 경우에는 신법 제10조 제3항 단서의 규정에 의하여 납부의무자가 소명한 실제매입가격을 개시시점의 지가로 인정할 수 있는 것임에도 불구하고, 오로지 그와 같은 사유에 해당되지 않는다는 이유만으로 부담금 납부의무자에게 귀속되지도 아니한 가상의 개발이익에 대하여 부담금 납부의무를 지우는 것은 합리적 이유 없이 부담금 납부의무자를 차별하는 것이고, 행정청이 국민의 권익을 위하여 마땅히 부담하여야 할 실제조사와 쟁송절차는 회피한 채 편리한 부담금 징수의 방법만을 강구한 나머지 지나친 행정편의주의 및 획일주의를 추구한 것이 되어 헌법 제11조 에 의하여 보장되는 평등의 원칙에도 위배되는 것이다.

둘째, 개발부담금은 토지초과이득세와 함께 미실현이익에 대하여 부과되는 것으로서, 미실현이익은 용어 그대로 그 이익이 아직 자본과 분리되지 아니하여 현실적으로 지배·관리·처분할 수 있는 상태에 있는 것이 아니라는 특성을 가지고 있는 것이므로 이를 환수함에 있어서는 무엇보다도 먼저 부담금 부과대상이 되는 개발이익의 공평하고도 정확한 산정 여부가 제일의 과제가 되어야 하는 것이다.

그런데 부담금 납부의무자가 매수한 개발사업대상 토지의 실제매입가액이 공시지가 보다 높은 것임에도 불구하고 단지 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 경우에 해당하지 아니한다는 이유만으로 신법 제10조 제3항 본문의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 개발이익을 산정하고 그 개발이익의 50%에 달하는 부담금을 부과한다면, 개발사업의 시행과는 전혀 무관하고 납부의무자에게 현실적으로 귀속되지도 아니한 공시지가와 실제매입가액의 차액을 국민으로부터 강제로 징수하는 결과를 초래하게 되어 법의 입법목적을 넘어서 국민의 사유재산권을 침해하고 나아가 경제정의마저 저해한다는 비난을 면할 수 없다. 뿐만 아니라 그 부담은 곧바로 토지가격에 반영되어 토지가격의 상승요인으로 작용함으로써 토지의 실수요자 및 일반국민의 부담으로 전가될 것임이 명백한바, 이는 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하는 법의 입법목적의 실현에 아무런 도움이 되지 아니한다.

더욱이 개발부담금은 토지초과이득세와 함께 미실현이익에 대하여 부과되는 것이기는 하나 개발부담금 부과대상이 되는 개발이익이란 개발사업자가 개발비용을 들여 개발사업을 시행함으로써 생긴 개발이익인 데 반하여 토지초과이득세 부과대상이 되는 토지초과이득은 개발사업비용을 전제로 하고 있지 않다는 점에서 그 부과대상이득의 산정기준이 같아야 할 아무런 이유도 없는 것이다.

셋째, 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이고 그러한 통일체 내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로, 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 헌법규정에 포함된 법의 원리는 입법을 지도하는 원리로서 법률의 해석·적용에 있어서 당연히 고려되어야 하는 것이다. 또한 외형상 위헌으로 보이는 법률이라 할지라도 그것이 헌법의 정신에 맞도록 해석될 여지가 있다면 이를 헌법에 합치되도록 해석·적용하여야 할 것인바, 비록 신법 제10조 제3항 및 이에 따른 신법시행령 제9조 제5항 의 각 규정이 부담금 부과대상이 되는 개발이익의 산정방법을 규정하고 있다고 할지라도 그것만으로 충분한 것이 아니고 기본권 보장의 헌법이념이나 이를 뒷받침하는 헌법상의 제 원칙에 합치되도록 해석·적용하여야 하는 것이다.

따라서 신법 제10조 제3항 단서 및 신법시행령 제9조 제5항 에서 실제매입가격을 개시시점의 지가로 인정할 수 있는 길을 제한적이나마 열어 놓고 있는 이상, 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 사유를 예시적인 것으로 해석함으로써 납부의무자가 사실심의 변론종결시까지 소명한 매입가격의 객관적 진실성이 담보될 수 있는 것이라면 이를 기초로 하여 개발이익을 산정할 수 있도록 해석하는 것이 올바른 법률해석이라고 할 것인데, 다수의견은 법령의 규정에 포함되어 있는 위헌적 요소에 대하여는 눈감은 채 이와 같은 헌법합치적 해석마저도 스스로 포기한 것으로 볼 수밖에 없다.

넷째, 신법 제8조 , 제11조 , 신법시행령 제10조 의 각 규정에 의하면, 개발이익을 산정함에 있어서 부담금 납부의무자가 개발사업의 시행과 관련하여 지출한 비용은 종료시점의 토지가액에서 당연히 공제되는 것인바, 그렇다면 부담금 납부의무자가 사업대상토지를 매입하기 위하여 실제로 지출한 비용이 종료시점의 토지가액에서 공제되어야 함은 너무도 당연한 것이다. 더욱이 지가공시법의 시행 초기에는 개별공시지가 산정이 객관적으로 합당한 것이라고 인정받기에 미흡한 점이 없지 아니하였으나, 그 이후 이와 같은 문제점이 점차 개선됨으로써 개발사업대상 토지의 개별공시지가와 당해 토지에 대하여 자유로운 거래가 이루어지는 경우 성립되는 합리적인 가격(적정가격)의 차이가 점차 좁아지고 있는 점에 비추어 볼 때, 객관적 진실성이 담보된다고 보여지는 사업대상 토지의 실제매입가격을 종료시점의 토지가액에서 공제하는 방법으로 개발이익을 산정한다고 하여 크게 불합리한 결과를 초래하는 것도 아니고, 개별공시지가제도의 활성화가 필요하다는 사정만으로 국민의 권리가 침해되어서는 안 될 것임은 말할 것도 없다.

따라서 신법이 개별공시지가제도의 활성화를 꾀하기 위하여 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 경우에 한하여 예외적으로 실제매입가액에 의한 개시시점의 지가산정을 인정한 것이라는 다수의견의 논거 역시 수긍할 수 없는 것이다.

다섯째, 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정된 법률) 제96조 제1호 , 제97조 제1호 가목 , 같은 법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 시행령) 제166조 제4항 제3호 의 각 규정에 의하면, 양도소득세의 과세표준이 되는 양도차익을 산정함에 있어서 기준시가원칙을 취하고 있음에도 불구하고, 양도자가 양도소득세 과세표준 및 세액의 결정일 이내에 증빙서류를 갖추어 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 신고하는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 규정하고 있으며, 또한 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수는 없다는 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 참조). 토지양도로 인한 실현이득의 환수방법인 양도소득세에 관한 위와 같은 법령의 규정 및 판례의 정신에 비추어 보아도 개발부담금 납부의무자가 주장하는 실제매입가격이 객관적으로 보아 진실한 것임이 인정된다면 이를 기초로 하여 개발이익을 산정하는 것이 온당하다고 할 것이다.

다. 그렇다면 신법시행령 제9조 제5항 각 호 의 규정은 매입가격의 객관적 진실성이 담보되어 이를 개시시점의 지가로 인정할 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과한 것이고, 위 각 호 소정의 사유에 해당하지 아니한다고 하여 실제매입가격을 개시시점의 지가로 하여 부담금을 산정하는 것을 배제하는 규정은 아니라고 보아야 할 것이다 . 그러므로 신법시행령 제9조 제5항 각 호 소정의 경우가 아니라고 할지라도 매입가격의 객관적 진실성이 인정되는 경우에는 실제매입가격을 개시시점의 지가로 하여 부담금을 산정하여야 할 것이다.

그리고 준공인가 등을 받은 날로부터 25일 이내에 부담금 부과대상토지의 매입가격에 관한 거래신고서를 시장·군수에게 제출하도록 한 시행규칙 제4조 는 부담금의 신속·정확한 부과징수라는 행정편의를 도모하기 위하여 마련한 절차규정으로서 단순한 행정규칙의 성격을 갖는 것이고, 신법 제10조 제3항 단서에서 시행규칙 제4조 의 위임근거를 새로이 규정하였다고 하여 그 성격이 달라지는 것은 아니다. 따라서 개발사업시행자가 시행규칙에 정한 신고기간이 지나서 매입가격의 신고를 하였다고 할지라도 그 때문에 실제매입가격을 개시시점의 지가로 할 수 없는 것은 아니고, 그 매입가격의 입증은 부담금 부과처분을 다투는 소송의 사실심 변론종결시까지 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.

법률의 해석적용에 있어서 그 법문의 표현에만 얽매어 법의 바탕에 깔려 있는 법의 정신을 무시하는 일은 재판이라는 사법작용의 본질에 부응하지 못하는 것일 뿐만 아니라, 법원이 법률의 해석적용에 있어서 이와 같은 소극적 자세만을 취하게 된다면 법을 통한 정의의 실현이라는 재판의 본래의 목적은 도저히 이루어 낼 수 없는 것이다. 법원은 재판을 통하여 단순한 법문의 해석이 아니라 법의 정신에 어긋난 법의 흠결을 보충할 수 있는 법 창조적인 기능까지를 가지고 있는 것이다. 법형성 과정에 나타난 우리의 현실이 반대의견과 같은 법률해석을 통하여서만 달성될 수 있는 법원의 이러한 기능을 더욱더 요구하고 있다는 점을 특히 강조하여 두는 바이다.

라. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고는 원심에서, 그가 이 사건 개발사업대상 토지를 개별공시지가 보다 높은 가격에 매수하였다고 주장하면서 갑 제1호증의 1 내지 5(각 부동산매매계약서) 등을 증거로 제출하고 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 그것이 위 관계 법령에 정한 매입가격에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 그 설시와 같은 이유만으로 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이와 같은 원심판결에는 신법 제10조 제3항 단서, 신법시행령 제9조 제5항 의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 그 이유가 있는 것이다. 그러므로 이 사건에서는 원고의 상고이유 제1점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 할 것이다.