소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 신사도, 전민재

소송대리인 법무법인 세움 담당변호사 김진기, 천준범, 장준영

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

2. 피고가 B F 주식회사에 대하여 의결 G로 한 시정조치 면제 및 부과 과징금 변경처분, 같은 날 H 주식회사에 대하여 의결 I로 한 시정조치 및 과징금 면제처분을 각 취소한다.

가. 원고 등 6개사의 지위

원고, 주식회사 J. F 주식회사, H 주식회사, 주식회사 K, 주식회사 L(이하 원고와 함께 지칭할 경우 '원고 등 6개사'라 한다. 또한 위 회사들의 명칭을 개별적으로 기재함에 있어서 '주식회사'의 기재는 생략한다)은 화물 운송 사업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다.

나. 시장구조 및 실태

1) 조선부품 등 중량물 운송용역의 특징

가) 국내 조선소는 대형 유조선 등 대형선박을 제조하는 경우, 자체적으로 생산하였거나 외주 등을 통해 수급되는 각 구성 부품을 조립하는 방식을 사용한다. 이러한 관련 부품 등은 그 크기는 수십 미터, 무게는 수천 톤에 이르는 중량물(重量物)이기 때문에 이를 운송하기 위해서는 모듈 트레일러(Self-Propelled Modular Transporter, SPMT), 대형 트레일러 등의 특수 장비와 전문 인력이 필요하다.

나) 대형선박의 부품 등 중량물의 운송은 특수한 트레일러 등을 통한 육상 운송과 바지선 등을 통한 해상 운송으로 나뉜다. 육상 운송은 상차(준비, 운송로 확보, 화물상 차용 침목 및 철골 설치 등), 운송(경찰서 운송허가, 도로운송 시 호송, 운송로 확보 등), 하역(하역위치 확보, 부품 하역 등) 순으로, 해상 운송은 선적 및 고박(선박준비, 항만청 입출항 신고, 와이어 고박 등), 해송(항해 동태보고, 기상확인, 운항 등), 접안 (부두 선석 확보, 구내 이송로 확보, 구내 이송 등) 순으로 각 작업이 구분된다. 이러한 대형선박의 부품 등 중량물 운송 업무는, 관련 부품의 중량 · 길이, 부품 조달 방법 및 상차 · 하역 장소 등에 따른 세부작업이 가능한 전문 운송 업체만 수행할 수 있다.

2) 이 사건 입찰 현황

가) 개요

2001년부터 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다), O주식회사(이하 'O'라 한다) 등 제조업체에서 생산한 부품을 조선소로 납품 받는 중량물 운송용역 업무를 전문 운송업체들에게 위탁하였다. 중량물 운송용역 업무는 각 제조업체에서 M P조선소 및 Q조선소로 수급되는 부품별로 이루어졌는데, 중량물 운송이 가능한 운송 업체들을 협력사로 등록하고, 해당 협력사를 대상으로 운송용역 위탁이 이루어졌다. 2004년 이전까지는 원고가 M의 대형 선박부품 관련 중량물 운송용역을 주로 수행하였으나, 2005년부터 M이 운송비용 절감을 위해 직접 입찰을 통해 운송용역 업체를 선정하기 시작하였으며, 같은 시기에 다수의 운송업체들이 중량물 운송에 필요한 특수장비를 확보하여 M의 운송용역 입찰에 참여하기 시작하였다.

나) 입찰 방식

M은 협력사 중에서 입찰참여업체를 지명하는 지명경쟁입찰 방식과 입찰참여자들 중 목표가격(운송단가)보다 낮게 투찰한 업체들 중 최저가격으로 투찰한 업체를 낙찰자로 선정하는 최저가낙찰제를 적용하였다. M은 2005년부터 2014년까지 P조선소, Q조선소 및 각 제조사마다 별도의 입찰을 시행하였으나, 2015년부터 관련 비용을 절감하기 위해 개별 입찰을 하나로 통합하여 발주하는 통합 운송용역 입찰(이하 '통합입찰'이라 한다) 방식을 시행하였다.

다) 입찰 결과

(1) 원고와 F은 아래 표와 같이 2005년부터 2014년까지 M이 발주한 N 조선부품 운송용역, O 조선부품 운송용역, 블록해상 조선부품 운송용역, 후판하역 및 사급강재운송용역 등 입찰(이하 'N 등 입찰'이라 한다) 24건에 참여하여 이를 낙찰받았다. 사급 강재 운송용역의 경우 원고, F 외에 R 주식회사(이하 'R'라 한다)도 입찰에 참여하여 2014년에는 R가 낙찰받기도 하였다(M이 낙찰자와 낙찰단가로 계약을 체결하였기 때문에 아래 표의 '구분' 중 '매출액은 낙찰받은 운송업체가 M으로부터 실제 지급받은 매출액을 기준으로 표기하였다).

N 조선부품 운송용역 등 입찰결과(2005년~2014년)

(단위: 원, 항차, 톤, 부가가치세 제외)

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(2) 2007년부터 2013년까지 M이 발주한 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 및 T 주식회사(이하 'T'이라 한다) 조선부품 운송용역에 대한 7건의 입찰결과는 아래 표와 같다.

S · T 조선부품 운송용역 입찰결과(2007년~2013년)

(단위: 원, 항차, 톤, 부가가치세 제외)

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(3) 2015년부터 2018년까지 M이 발주한 통합입찰 결과는 아래 표와 같다.

통합입찰 결과(2015년~2018년)

(단위: 원, 항차, 톤, 부가가치세 제외)

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다. 원고 등 6개사의 합의 및 입찰 참여

1) N 조선부품 등 운송용역 입찰 관련

가) 공동행위 개요

원고와 F은 2005년 2월부터 2014년 12월까지 M이 발주한 ① N 조선부품 운송용역 입찰(진해에서 울산까지의 운송, 이하 'N 입찰'이라 한다) 및 O 조선부품 운송용역 입찰(울산 AE에서 울산 동구까지의 운송, 이하 'O 입찰'이라 한다), ② 블록해상 조선부품 운송용역 입찰(Q조선소에서 울산까지의 운송, 이하 '블록해상 입찰'이라 한다), ③ 후판하역 및 육상 운송용역 입찰(군산항에서 Q조선소까지의 운송, 이하 '후판하역 입찰'이라 한다) 및 사급강재 운송용역 입찰(Q조선소에서 전국으로의 운송, 이하 '사급강재 입찰'이라 한다) 등 24건의 입찰에 참여하면서 사전에 물량배분, 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의하였다.

나) 구체적인 행위사실

(1) 합의 배경

원고는 업계 최초로 모듈 트레일러 등의 특수장비를 보유하여 M으로 납품되는 조선부품 등 중량물 운송용역 계약을 선점하고 있었으나, 2004년 F도 모듈 트레일러를 보유함에 따라 M의 중량물 운송용역 계약에서 경쟁을 할 수 있게 되었다.

M은 2005년 N 입찰과 O 입찰을 각각 실시하였는데, 원고와 F이 입찰참여자로 선정되면서 각 입찰에서 경쟁을 하게 되었다. 하지만 경쟁을 통해 낙찰을 받더라도 1개 업체가 모든 운송물량을 소화하기가 어려운 상황이 있었기 때문에 담합을 통해 운송단가 인하를 방어하면서, 그 대가로 서로 낙찰받은 운송물량을 배분할 유인이 큰 상황이었다.

이에 원고와 F은 2005년 N 및 O 입찰을 시작으로, 담합을 통해 운송 단가가 낮아지는 것을 방지하면서 입찰별로 운송물량을 나누어 갖거나 서로가 낙찰받은 운송 물량을 배분하는 방식으로 협력하기 시작하였고, 이러한 담합은 2014년까지 실시된 블록해상 입찰, 후판하역 입찰 및 사급강재 입찰에서도 유지되었다.

(2) 합의 내용 및 실행

(가) N 및 O 입찰

2005년 2월경 원고와 F은 M으로부터 N 입찰에 참여해 달라는 요청을 받은 후 사무실에서 만나 입찰에 대해 논의를 하였는데, 같은 시기에 양사는 M이 발주한 O 입찰에도 함께 참여할 예정이었기 때문에 그 자리에서 O 입찰에 대해서도 논의하였다. 당시 원고와 F은 N 입찰에서는 F을, O 입찰에서는 원고를 낙찰예정자로 정하기로 합의하였다. 또한 원고와 F은 N 및 O 입찰에서 투찰가격 경쟁을 하지 않고, 서로 낙찰을 받는다는 합의하에 각 입찰별 낙찰금액 또는 운송물량에 차이가 있는 점을 감안하여 각 낙찰자가 낙찰받은 운송용역 물량을 일부 배분하기로 하였다. 이에 따라 원고와 F은 투찰일 전에 유선전화로 연락하여 각 입찰에서의 낙찰예정자는 M이 제시한 목표가격에 맞추고, 들러리 업체는 이보다 1~2% 높은 금액으로 투찰하기로 합의하였다. 원고와 F의 N 입찰에서의 합의는 2005년 입찰부터 N이 부도나기 전 실시된 2012년 입찰까지 유지되었으며, O 입찰에서의 합의는 2005년 입찰부터 O가 U의 자회사로 편입되기 전 실시된 2007년 입찰까지 유지되었다.

(나) 블록해상 입찰

원고와 F은 2008년 6월경 M이 발주하는 블록해상 입찰참여자로 지명을 받고 운송단가 하락을 방지하기 위한 목적으로 입찰에 대해 논의하였고, 그 결과 3,000~4,000톤급 물량에 대하여는 F을, 5,000~6,000톤급 물량에 대하여는 원고를 낙찰예정자로 정하기로 합의하였다. 이에 따라 원고와 F은 투찰일 전에 유선전화로 연락하여 각 톤급 물량별 낙찰예정자는 M이 제시한 목표가격대로 투찰하고, 들러리 업체는 목표가격보다 1~2% 높게 투찰하기로 합의하였다. 원고와 F의 블록해상 입찰에서의 합의는 2008년부터 2014년 입찰까지 유지되었다.

(다) 후판하역 및 사급강재 입찰

원고와 F은 2011년 6월 후판하역[Q조선소에서 선박 건조에 필요한 후판(6mm 이상의 두꺼운 철판을 말한다)이 군산항 7부두에 도착하면, 이를 Q조선소로 운송하는 입찰이다] 및 사급강재 입찰[Q조선소에서 가공 및 절단한 강재를 전국 각지(군산산업단지, 목포, 울산, 경주 등)의 협력업체 또는 가공업체로 운송하는 입찰을 의미한다]에서 후판하역 입찰은 F을, 사급강재 입찰은 원고를 낙찰예정자로 정하기로 하는 합의를 하였으며, 각 입찰에서의 합의를 실행한 대가로 운송물량을 일부 배분하기로 하였다.

후판하역 입찰은 2012년부터 2013년까지 두 차례 실시되었고, 원고와 F은 후판하역 입찰에서 낙찰예정자인 F은 M이 제시한 목표가격대로 투찰하고, 들러리 업체인 원고는 이보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

사급강재 입찰은 2012년부터 2014년까지 3차례 실시되었는데, 해당 입찰에서 M이 원고와 F 이외에 R를 입찰참여자로 지명함에 따라 R와의 합의가 필요하였다. 2012년 말 및 2013년 말에 실시된 2건의 사급강재 입찰과 관련하여 원고, F, R는 원고를 낙찰예정자로 정하기로 합의하였고, 2014년 말에 실시된 1건의 사급강재 입찰과 관련하여 R가 낙찰 실적이 낮아 추후 입찰참가자격이 없어질 것을 염려하여 낙찰예정자를 R로 변경해 줄 것을 요청함에 따라 원고와 F은 낙찰예정자를 원고에서 R로 변경하기로 합의하였다. 원고, F 및 R는 투찰 직전 서로 유선전화로 연락하여 낙찰예정자가 투찰할 예정인 투찰률 혹은 투찰금액을 알려주고, 들러리 업체는 이보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

(3) 합의 결과

(가) 원고와 F이 합의한 대로 M이 2005년부터 2012년까지 발주한 N 입찰 10건에서는 낙찰예정자인 F이, 2005년부터 2007년까지 발주한 O 입찰 3건에서는 낙찰예정자인 원고가 각각 낙찰자로 선정되었다. N 및 O 입찰에서의 합의 실행 결과는 아래 표와 같다.

N 및 O 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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(나) 원고와 F이 합의한 대로 M이 2010년, 2013년 및 2014년에 발주한 블록해상 입찰 6건과 관련하여 3,000~4,000톤급 부품에서는 낙찰예정자인 F이, 5,000~6,000톤급 부품에서는 낙찰예정자인 원고가 각각 낙찰자로 선정되었다. 블록해상 입찰에서의 합의 실행 결과는 아래 표와 같다.

블록해상 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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(다) 원고와 F이 합의한 대로 M이 2012년 및 2013년에 발주한 후판하역 입찰 2건에서는 낙찰예정자인 F이 모두 낙찰자로 선정되었다. 또한 원고, F 및 R가 합의 한대로 M이 2012년 및 2013년에 발주한 사급강재 입찰 2건에서는 낙찰예정자인 원고가, 2014년 사급강재 입찰에서는 낙찰예정자인 R가 각각 낙찰자로 선정되었다. 후판하역 입찰에서의 합의 실행 결과 및 사급강재 입찰에서의 합의 실행 결과는 아래 표와 같다.

후판하역 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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사급강재 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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2) S 및 T 조선부품 운송용역 입찰 관련

가) 공동행위 개요

원고와 J은 M이 2007년 및 2008년에 발주한 S 조선부품 운송용역 입찰(이하 'S 입찰'이라 한다)에 참여하면서, 사전에 둘 사이에 물량을 배분하고, 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하였다. 한편 M은 2013년 S 입찰과 T 조선부품 운송용역 입찰(이하 'T 입찰'이라 한다)을 같은 시기에 발주하였으며, 원고와 J 이외에 F을 새롭게 입찰참여자로 지명하였다. 이에 원고와 J의 낙찰예정자 등 합의에 F이 가담하게 되었다(이하 위 '1)N 조선부품 등 운송용역 입찰 관련'의 공동행위와 이 부분의 공동행위를 합쳐 '이 사건 제1 공동행위'라 한다).

나) 구체적인 행위사실

(1) 합의 배경

원고와 J은 2007년 및 2008년 S 입찰에서 경쟁으로 운송단가가 인하되는 것을 막기 위해 물량배분과 낙찰예정자 등을 합의하였다. M이 2013년 S 입찰과 T 입찰을 발주할 당시, F은 운송 물량이 점차 감소하고 있던 상황이어서 위 입찰에서 낙찰을 받기 위해 적극적으로 영업을 추진하였고, 원고는 F이 낙찰받아 독자적으로 계약을 체결할 것을 우려하여 F에게 합의에 가담할 것을 요청하였다.

(2) 합의 내용 및 실행

(가) 2007년 및 2008년 S 입찰

원고와 J의 담당자들은 2007년 S 입찰에 관하여 데크하우스 품목에서는 J을, LPG탱크 품목에서는 원고를 각 낙찰예정자로 정하기로 합의하였고, 2008년 S 입찰에 관하여 700톤 미만 데크하우스 품목에서는 J을, 700톤 이상 데크하우스 및 LPG탱크 품목에서는 원고를 각 낙찰예정자로 정하기로 합의하였다. 이에 원고와 J은 위 합의대로, 투찰일 전에 낙찰예정자가 들러리 업체에게 투찰가격을 알려주고, 들러리 업체는 낙찰예정자보다 높게 투찰하기로 합의하였다.

(나) 2013년 S · T 입찰

원고, J 그리고 F의 담당자들은 2013년 5월경 모임을 갖고, 2013년 S 입찰에 관하여 LPG탱크 및 엔진케이싱 품목에서는 F을, 데크하우스 및 엔진케이싱 부품과 판넬 품목에서는 J을 각 낙찰예정자로 정하기로 합의하였으며, T 입찰에서는 원고를 낙찰예정자로 정하기로 합의하였다. 또한 원고, J 및 F은 사전에 합의한 낙찰예정자가 M이 제시한 목표가격으로, 들러리 업체들은 그보다 높게 각 투찰하기로 합의하였다.

(3) 합의 결과

M이 2007년 및 2008년에 발주한 S 입찰 4건에서 각 품목별로 원고와 J이 합의한 대로 낙찰자가 결정되었으며, 2013년에 발주한 S 입찰 2건 및 T 입찰 1건에서도 각 품목별로 원고, J 및 F이 합의한 대로 낙찰자가 결정되었다. 구체적인 합의의 실행 결과는 아래 표와 같다.

S 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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S 및 T 입찰에서의 합의 실행 결과

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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3) 통합입찰 관련

가) 공동행위 개요

M은 2015년부터 2018년까지 통합입찰을 실시하였는데, 위 통합입찰에서는 운송물량 등 상황에 따라 원고 등 6개사를 모두 입찰참여자로 지명하거나, 위 6개사 중 일부 회사를 제외하는 등 입찰참여자만 일부 변경하였다. 원고 등 6개사는 2015년부터 2018년까지 M이 발주한 통합입찰에서 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하였는데, M이 제시한 목표가격이 낮다는 이유로 위 기간 동안 발주된 3개 입찰을 모두 유찰시켜 미리 합의한 낙찰예정자가 수의계약을 체결하도록 하였다. 그리고 원고 등 6개사 중 당해 입찰에서 수의계약을 체결한 자는, 합의를 실행한 대가로 나머지 회사들에게 운송 물량을 배분하였다. 연도별 통합입찰에서의 구체적인 합의참여자 및 합의내용은 아래 표와 같다(이하 이 부분 통합입찰 관련 공동행위를 '이 사건 제2 공동행위'라 한다).

통합입찰에서의 합의참여자 및 합의내용

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나) 구체적인 행위사실

(1) 합의 배경

M이 2015년부터 위와 같이 통합입찰 방식으로 발주함에 따라, 개별 입찰에서 경쟁하던 입찰 참여자들이 하나의 입찰에서 투찰가격을 경쟁하게 되었으며, 통합입찰의 낙찰자가 M의 모든 조선 부품 등 중량물 운송용역을 수행하게 되었다. 이에 원고 등 6개사는 운송단가 하락을 방어할 유인이 더욱 높아졌고, 위 회사들 중 한 개 회사가 통합입찰에서 낙찰을 받더라도 모든 운송구간에서 중량물 운송용역을 수행하기가 현실적으로 불가능하였기 때문에, 원고 등 6개사 사이에 협력이 필요한 상태였다.

(2) 합의 내용 및 실행

(가) 2015년 통합입찰

M은 2015. 3.경부터 통합입찰을 시행하면서, 원고 등 6개사를 모두 입찰참여자로 지명하였고, 목표가격 산정을 위해 원고 등 6개사에게 1차 견적가격 제출을 요청하였다. 이에 원고 등 6개사의 담당자들은 2015. 4. 10. 모임을 갖고 원고를 2015년 통합 입찰의 낙찰예정자로 정하였으며, 원고는 그 대가로 나머지 5개사가 기존과 같이 M의 운송물량을 수행할 수 있도록 낙찰받은 물량을 배분하기로 합의하였다.

그러나 M이 원고 등 6개사가 예상했던 것보다 낮은 목표가격으로 입찰을 진행하자 원고 등 6개사 담당자들이 2015. 4. 14. 다시 모여 해당 입찰을 유찰시키기로 합의하였다. 원고 등 6개사는 2015년 통합입찰을 유찰시킬 목적으로 투찰가격을 합의하되 유찰 이후에도 낙찰예정자인 원고가 우선협상자로 선정되어 계약을 체결할 수 있도록 하기 위하여, 원고가 목표가격을 상회하여 투찰하고 나머지 회사들이 그보다 높은 단가로 투찰하기로 합의하였다. 결국 원고 등 6개사의 합의대로 2015년 통합입찰이 유찰되었고, M이 재입찰을 실시하였으나 원고 등 6개사의 투찰가격 합의가 계속되어 이 또한 유찰되었다. 결국 M은 재입찰에서 가장 낮은 단가를 투찰한 원고를 우선협상자로 지정하였고, 2015. 5.경 원고와 수의계약을 체결하였다. 이후 원고는 합의 실행의 대가로 나머지 5개사에 운송물량을 배분해주었다.

(나) 2016년 통합입찰

M은 2016년에도 통합입찰 방식으로 발주하되, 통합된 운송구간에 대해 목표가격 이하로 투찰한 입찰참여자가 없을 경우 유찰시키지 않고, 각 운송구간별로 목표가격 이하로 투찰한 입찰참여자를 해당 운송구간에서의 낙찰자로 선정하기로 하였다. 구체적으로 입찰참여자는 운송구간별로 단가를 투찰하고, 각 운송구간을 모두 합한 것이 통합입찰에 대한 투찰가격이 되며, 통합입찰에서의 목표가격 또한 각 운송구간별로 결정된 목표가격을 하나로 더하여 산정하게 된다.

M은 2016. 4. 10. 2016년 통합입찰의 입찰참여자로 원고, J, F, L 및 K를 지명하고, 목표가격 산정을 위해 견적가격을 요청하였다[2016년부터는 M의 S(울산)-Q조선소 간 운송구간 용역이 발주되지 않아 해당 운송구간에서 용역을 수행했던 H은 견적 가격을 제출하지 않았고, H은 2016년 통합입찰 사업자에서 제외되었다].

이에 위 회사들 중 K를 제외한 원고, J, F, L의 담당자들이 모여 2016년 통합입찰의 낙찰예정자를 원고로 정하였으며, 이번 합의에서 이탈한 K가 낙찰받기를 원하던 'S(울산 AE)-M(울산 동구)' 구간에서는 J이 이를 낙찰받기로 합의하였다. 구체적으로 'S(울산 AE)-M(울산 동구)' 구간에서는 J이 목표가격보다 20% 낮추어, 그 외 운송구간에서는 원고가 최저가로 각 투찰하기로 합의하였다.

2016년 통합입찰 결과, 통합입찰에서 최저가를 투찰한 원고가 M의 목표가격을 상회함에 따라 위 통합입찰은 유찰되었고, 'S(울산 AE)-M(울산 동구)' 구간은 합의한 대로 J이 낙찰자로 선정되었다. 이후 M은 J이 낙찰받은 위 구간을 제외하고 유찰된 나머지 운송구간에 대해 원고와 수의계약을 체결하였다.

(다) 2017년 통합입찰 (기존 계약 연장)

M은 2017년에 통합입찰을 실시하지 않았고, 2016년도 통합입찰의 구간별 낙찰자들과 계약을 연장하면서, 기존에 체결된 계약서상 운송단가를 약 10% 이내로 낮추었다.

(라) 2018년 통합입찰

M은 2018. 3. 9. 통합입찰을 실시하면서 원고, J, F 및 K를 입찰참여자로 지명하였다. 이에 원고, J, F 및 K의 담당자들은 2018. 3. 20. 모임을 갖고 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의하였다. 위 4개사는 기존 합의와 같이, 원고가 자신이 투찰할 가격을 나머지 3개사에 알려주면, 나머지 3개사가 그보다 높은 가격으로 투찰하기로 합의하였고, 목표가격 설정을 위한 견적가격도 아울러 합의하였으며, 원고는 합의 실행의 기대로 낙찰받은 운송 물량을 나머지 3개사에게 배분하기로 하였다. 위 4개사는 2018. 3. 27. 2018년 통합입찰에 참여하면서, 이번에도 목표가격 자체가 낮다고 판단하여 해당 입찰을 유찰시키기로 합의하였으며, 원고가 투찰가격을 나머지 3개사에 전달하면 이들이 그보다 높게 투찰하는 방법으로, 원고를 우선협상자로 만들면서 2018년 통합입찰을 유찰시켰다. 이후 M은 재입찰 없이 최저가를 투찰한 원고와 수의계약을 체결하였다.

(3) 합의 결과

원고를 비롯한 위 운송회사들은 2015년(원고 등 6개사가 모두 합의에 참여하였다), 2016년(원고, J, F 및 L이 합의에 참여하였다), 2018년(원고, J, F 및 K가 합의에 참여하였다)의 각 통합입찰에서 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의하였고, 매년 입찰을 유찰시키면서 낙찰예정자인 원고가 우선협상자로 선정될 수 있도록 투찰함으로서 원고가 M과 수의계약을 체결하도록 하였다. 다만, 2016년 통합입찰에서 'S(울산 AE)-M(울산동구)' 구간에서는 J을 낙찰예정자로 정하고 목표가격 이하의 가격을 투찰하기로 합의하여, J이 이를 낙찰받았다. 구체적인 합의 실행 결과는 아래 표와 같다.

통합입찰에서의 합의 실행 결과 (2015년~2018년)

(단위: 원, 부가가치세 제외)

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라. 원고 등의 감면신청

F은 이 사건 제1 공동행위에 대하여 피고가 조사를 시작한 후인 2015. 12. 29. 첫 번째로 감면신청을 하였고, 합의 배경, 내용 및 실행 결과 등 이 사건 제1 공동행위를 입증하는 데 필요한 자료를 제출하였다.

H은 이 사건 제2 공동행위에 대하여 피고가 조사를 시작한 후인 2016. 1. 28. 첫 번째로 감면신청을 하였고, 합의 배경, 내용 및 실행 결과 등 이 사건 제2 공동행위를 입증하는 데 필요한 자료를 제출하였다.

원고는 2018. 8. 8. 이 사건 제1, 2 공동행위에 대한 감면신청을 하였고, 합의 배경, 내용 및 실행 결과 등을 기재한 자료를 제출하였다.

마. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는 B 의결 C로 원고 등 6개사에 대하여 별지 1 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 부과하였다. 구체적으로 피고는, 원고, J 및 F에게, 위 회사들이 M이 발주하는 N 등 입찰 및 S · T 입찰에서 사전에 물량배분, 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의하는 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하는 이 사건 제1 공동행위를 하였고, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하므로, 향후 동일 또는 유사한 공동행위가 반복될 우려가 있다는 이유를 들어 별지 1 제1항 기재와 같은 내용의 시정명령을 부과하였다. 또한 원고 등 6개사에게, 원고 등 6개사가 M이 발주하는 통합입찰에서 해당 입찰을 유찰시켜 합의된 낙찰예정자(우선협상자)가 수의계약을 체결할 수 있도록 유도하기 위해 사전에 유찰, 우선협상자 및 투찰가격을 합의하는 등의 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하는 이 사건 제2 공동행위를 하였으며, 이는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하므로, 향후 동일 또는 유사한 공동행위가 반복될 우려가 있다는 이유를 들어 별지 1 제2항 기재와 같은 내용의 시정명령을 부과하였다. 아울러 원고에게, 이 사건 제1, 2 공동행위는 모두 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백하다고 보아 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령 제9조, 제61조 및 [별표 2] 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시[2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다. 다만, 부칙에서 Ⅳ. 2. 의 개정규정은 이 고시 시행 후 종료된 위반행위에 대하여 심의하는 경우부터 적용한다.'고 규정하고 있으므로, 과징금 고시의 Ⅳ. 2. 부분은 각 위반행위가 2017. 11. 30. 전에 종료된 경우에는 이전 과징금 고시(2016. 12. 30 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것)를 적용한다(다만 아래에서 보는 바와 같이, 1차 조정 사유가 없으므로 이 사건에선 적용되는 바가 없다)]에 따라 별지 1 제3항 기재와 같이 과징금을 납부하라는 명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 원고 등의 감면신청에 대한 처분

가) 피고는 B F에 대하여 의결 G로 "F의 감면신청은 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제2호에 따른 조사협조자로서의 지위가 인정되므로 같은 법 시행령 제35조 제1항 제2호에 따라 이 사건 제1 공동행위와 관련하여 부과된 시정조치를 면제하고 과징금을 일부 감액(변경)한다"는 처분을 하였다.

나) 피고는 B H에 대하여 의결 C로 "H의 감면신청은 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제2호에 따른 조사협조자로서의 지위가 인정되므로 같은 법 시행령 제35조 제1항 제2호에 따라 이 사건 제2 공동행위와 관련하여 부과된 시정조치와 과징금을 모두 면제한다"는 처분을 하였다.

다) 피고는 원고에 대하여, 이 사건 제1 공동행위와 관련하여 B 의결 D로 "원고는 1순위 감면신청일(2015. 12. 29.)로부터 약 2년 7개월이 경과한 2018. 8. 8. 감면신청을 하였으므로, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 나목에 해당하여 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호의 감면대상에 해당하지 않는다"는 이유로 원고의 감면신청을 기각하고, 이 사건 제2 공동행위와 관련하여 같은 날 의결 E로 "원고가 이 사건 제2 공동행위에 대하여 3순위로 한 감면신청은 선순위 감면신청자 중 한 명이 감면 요건을 충족하지 못함에 따라 원고가 이전 신청자의 접수 순위를 승계받아 2순위로 되었으나, 원고의 2순위 감면신청은 1순위 감면신청일(2016. 1. 28.)로부터 약 2년 6개월이 경과한 후 이루어진 것이므로, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 나목에 해당하여 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호의 감면대상에 해당하지 않는다”는 이유로 원고의 위 감면신청도 기각하였다(이하 위 감면신청 기각처분을 포괄하여 '이 사건 각 감면기각처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 11호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

3. 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 원고 등의 감면신청에 대한 각 처분

가) 피고는 원고의 이 사건 제1, 2 공동행위에 대한 감면신청이 모두 선순위 감면신청일로부터 2년이 경과한 후에 이루어졌다는 이유로 원고의 이 사건 제1, 2 공동행위에 대한 감면신청을 모두 기각하는 처분을 내렸으나, 이 사건 제1, 2 공동행위는 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔으므로 전체적으로 하나의 공동행위로 보아야 하고, 원고의 감면지위 인정 여부는 이 사건 공동행위 전체를 기준으로 판단되어야 한다. 이 사건 공동행위 전체를 기준으로 판단할 때, 이 사건 제1 공동행위에 관하여 1순위 감면신청인의 지위가 인정된 F의 경우 2015. 12. 29. 감면신청 후 이 사건 제2 공동행위에 가담하였고, 이 사건 제2 공동행위에 관하여 1순위 감면신청인의 지위가 인정된 H의 경우 2016. 1. 28. 감면신청 이후 2016년 통합입찰에 가담하여 이 사건 공동행위를 중단하지 아니하였으므로, F과 H은 모두 1순위 감면신청인의 지위를 유지할 수 없고, 원고에게 이 사건 공동행위 전체에 대하여 1순위 감면신청인의 지위가 인정되어야 함에도 피고가 원고의 1순위 감면신청인의 지위를 인정하지 아니한 것은 위법하다.

나) 설령 이 사건 공동행위가 2개의 공동행위로 구분된다고 하더라도, 이 사건 제2 공동행위에 관하여 1순위 감면신청인의 지위가 인정된 H은 감면신청 이후 2016년도 통합입찰 관련 회의에 참석하여 공동행위를 중단하지 아니하였으므로, 이 사건 제2 공동행위와 관련하여 원고가 1순위 감면신청인의 지위를 승계하여야 함에도 피고가 이를 인정하지 아니한 것은 위법하다.

다) 설령 이 사건 공동행위를 하나의 공동행위로 볼 수 없고, H이 감면신청 이후 이 사건 제2 공동행위에 참여하지 아니하였다고 하더라도, 피고는 원고의 감면신청을 통해 2016년 이후의 이 사건 제2 공동행위의 존재와 내용을 파악할 수 있었으므로, 피고가 이 사건 제2 공동행위 중 일부 기간에 관하여 원고를 1순위 감면신청인으로 인정하지 아니한 것은 위법하다.

라) 이 사건 공동행위 전체를 기준으로 보면, F이 이 사건 공동행위에 대하여 2015. 12. 29. 1순위로 감면신청을 하였고, H이 2016. 1. 28. 2순위 감면신청을 하였는데, 이들은 감면신청 이후에도 부당한 공동행위를 중단하지 아니하였으므로 조사협조자 지위를 인정받을 수 없다. 설령 이 사건 제1, 2 공동행위를 별개로 판단하더라도 H이 위 감면신청 이후에도 부당한 공동행위를 지속한 이상 H은 이 사건 제2 공동행위에 대한 조사협조자 지위를 인정받을 수 없다. 따라서 피고가 F 및 H에 대하여 한 시조치 및 과징금 면제 또는 변경 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

2) 이 사건 과징금납부명령 관련

가) 피고는 이 사건 공동행위의 실질이 물량배분의 합의임을 간과한 채 입찰담합에서의 관련매출액 산정방식에 따라 원고가 들러리로 참여하였던 입찰에서 발생한 매출도 원고의 관련매출액에 잘못 포함시켰고, 원고가 감면신청을 하여 그 경쟁제한적 효과가 제거되었음에도 그 이후에 이 사건 공동행위와 관련하여 발생한 매출액을 원고의 관련매출액에 포함하여 이를 과다하게 산정하였다.

나) 이 사건 각 공동행위는 사실상 가격경쟁이 불가능한 상황에서 적절한 물량배분을 위하여 이루어진 것이므로 경쟁제한성이 미미하고, 이 사건 각 공동행위로 인한 피해규모 및 부당이득의 정도도 크지 않으므로, 이 사건 각 공동행위는 '중대성이 약한 위반행위'에 해당하여 3% 미만의 부과기준율이 적용되어야 할 것이다. 또한 원고는 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호에 따라 다른 부당한 공동행위와 관련하여 1순위 자진신고자 또는 조사협조자의 요건을 충족하였으므로 이 사건 과징금납부명령과 관련하여 과징금을 감경 또는 면제받아야 한다. 그 밖에 피고는 원고의 현실적 부담능력 및 경영상황 등에 비추어 지나치게 가혹한 과징금을 부과하였으므로, 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법한 처분이다.

나. 원고 등의 감면신청에 대한 각 처분의 적법 여부에 대한 판단

1) 이 사건 각 공동행위를 하나의 공동행위로 볼 수 있는지 여부

갑 제14호증의 기재와 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정을 종합하면, 이 사건 각 공동행위는 그 대상이 되는 입찰의 방식과 내용, 공동행위에 가담한 구성원의 숫자, 공동행위를 위한 합의의 목적과 내용 등에서 상당한 차이가 존재하므로 상호 구분되는 별개의 공동행위에 해당한다고 보아야 한다. 이 사건 각 공동행위가 하나의 공동행위임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 제1 공동행위의 대상이 된 개별입찰은 각 조선소, 제조사마다 중량별 또는 품목별로 각 운송구간을 구분하여 개별적으로 입찰을 실시하면서 최저가격을 투찰한 업체를 낙찰자로 선정하는 최저가 낙찰 방식으로 진행되었으나, 이 사건 제2 공동행위의 대상이 된 통합입찰은 전체 운송구간을 연단위로 통합하고 목표가격 이하로 가장 낮은 금액으로 투찰한 입찰참여자를 모든 운송구간에서의 낙찰자로 선정하는 방식으로 변경되었는바, 이 사건 제1, 2 공동행위의 대상이 되는 입찰의 방식과 내용에는 상당한 차이가 존재한다.

나) 이 사건 제1 공동행위의 가담자는 원고, J, F 등 3개사에 불과하였으나, 2015년도에 통합입찰이 실시된 이후인 이 사건 제2 공동행위에는 원고, J, F, H, K, L 등 6개사가 가담하여 그 수가 크게 증가하였는바, 각 공동행위에 가담한 구성원의 숫자에 확연한 차이가 있다.

다) 이 사건 제1 공동행위의 경우 개별입찰에 따라 최저가 낙찰 방식으로 진행되어 원고, J, F은 사전에 낙찰예정자를 정하고 투찰가격을 합의한 일부는 낙찰자로, 일부는 들러리로 입찰에 참여하는 방식을 취하였던 반면, 이 사건 제2 공동행위의 경우 원고 등 6개사는 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의하고 입찰을 유찰시키면서 낙찰예정자인 원고가 M과 수의계약을 체결하도록 하고 나머지 참여자들에게 물량을 배분하는 것으로 합의하였는바, 각 공동행위를 위한 합의의 목적과 내용이 본질적으로 변화하였다고 볼 수 있다. 또한 '입찰에 있어서의 부당한 공동행위 심사지침(공정거래위원회예규 제303호)'에 의하면 이 사건 제1 공동행위는 '3. 입찰담합의 제유형과 법위반행위' (1)항에서 정하는 '입찰가격 담합'에 해당하고, 이 사건 제2 공동행위는 위 지침 3. (3)항에서 정하는 '경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도'에 해당하여 각 공동행위는 입찰담합의 유형에서도 차이가 난다.

라) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 공동행위를 하나의 공동행위로 볼 수 없는 이상, 설령 F이 이 사건 제1 공동행위에 관하여 감면신청을 한 뒤 이 사건 제2 공동행위에 참여했다고 하더라도 이 사건 제1 공동행위에 관한 제1순위 감면신청자의 지위를 상실하였다고 볼 수는 없다. 한편 H의 경우에는 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 제2 공동행위에 관한 감면신청 이후에는 더 이상 이 사건 제2 공동행위에 참여하지 아니하였다고 판단되므로, 마찬가지로 제1순위 감면신청자의 지위를 상실하였다고 볼 수 없다.

2) 원고에게 이 사건 제2 공동행위 전부 또는 일부 기간에 대하여 1순위 감면신청자의 지위를 인정할 수 있는지 여부

가) 관련 법리

(1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항은 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자에 대하여는 '제22조(과징금)의 규정에 의한 과징금'을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위와 같이 과징금이 감경 또는 면제되는 자의 범위와 과징금의 감경 또는 면제의 기준 · 정도 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제1호 및 제2호는 과징금의 100분의 75 이상 또는 100분의 50 이상을 감면하는 요건 중 하나로서 '부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 최초로 제공하였을 것'을 규정하고 있다. 위와 같은 법 및 법 시행령의 관련 조문들의 문언 내용과 체계, 부당한 공동행위의 참여사업자가 자발적으로 조사에 협조하여 입증자료를 제공한 데에 대하여 혜택을 부여함으로써 참여 사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 자진신고자 감면제도의 취지 등에 비추어 보면, 사업자들이 가격담합을 위한 기본적 원칙에 관한 합의 후 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 장기간 동안 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 합의를 계속하여 옴으로써 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는 경우에는 부당한 공동행위의 참여사업자들 가운데 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 최초로 제공한 참여사업자만이 그 참여 시기와 관계없이 부당한 공동행위 전체에 대하여 같은 법 시행령 제35조 제2항 제1호 및 제2호 소정의 감면요건에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두28915 판결 등 참조).

(2) 공정거래법에서 정한 자진신고자 감면제도의 취지와 목적이 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 데 있는 점 등을 감안할 때, 자진신고자 또는 조사협조자로서 감면대상에 해당하는지 여부 및 감면순위에 대하여 판단할 때에는 해당 사업자가 부당한 공동행위의 적발 가능성에 기여한 정도를 기준으로 삼아야 한다. 따라서 수회에 걸친 일련의 합의가 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 성립하여 실행되고 있는 도중에 어느 한 사업자가 전체 공동행위 기간 중 일부에 관해서만 담합에 가담하였는데, 그 사업자가 자신이 가담한 기간뿐만 아니라 1개의 부당한 공동행위 전체 기간에 대한 증거자료를 최초로 제출하여 조사에 협조하였을 경우에는 1개의 부당한 공동행위 전체에 대한 최초 조사협조자로서의 지위가 인정되며, 그 후 다른 참여사업자가 최초 조사협조자인 사업자가 가담하지 아니한 기간에 해당하는 부당한 공동행위에 대하여 증거자료를 제출하고 조사에 협조하였다고 하더라도 그 일부 기간에 대해서만 별도의 최초 조사협조자로서의 지위를 획득한다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

(3) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제3호 (나)목에 규정한 '필요한 증거'란 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 포함된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

갑 제4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 M에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 앞서 본 법리에 비추어보면, H은 이 사건 제2 공동행위의 입증에 필요한 증거를 최초로 제공한 참여사업자로서 제1순위 감면신청자 지위를 인정받을 수 있다고 할 것이고, 또한 설령 H이 제1순위 감면신청자 지위를 상실하였다고 하더라도 원고 또한 제1순위 감면신청자로 인정되기 위한 독자적인 요건을 갖추지 못하였다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제1, 2 공동행위는 서로 구분되는 별개의 공동행위이고, 제2 공동행위는 전체적으로 보아 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있으므로 H의 조사협조로 인하여 이 사건 제2 공동행위 전체에 대한 적발이 가능하게 된 이상 H에 대하여 이 사건 제2 공동행위 전체에 대하여 1순위 감면신청인의 지위를 인정할 수 있으며, H이 가담하지 아니하여 관련 자료를 제출할 수 없었던 2018년도 통합입찰 합의에 관한 증거자료를 원고가 제출하고 조사에 협조하였더라도 원고가 그 일부 기간에 대해서만 별도의 1순위 감면신청인의 지위를 인정받을 수는 없다.

(2) 원고는, H이 감면신청 이후에도 2016년도 통합입찰 합의에 참여하였으므로 이 사건 제2 공동행위에 대한 1순위 감면신청인의 지위를 상실하였다는 취지로 주장한다. 또한 원고의 직원 V은 이 법원에 증인으로 출석하여, 'H의 W에게 원고 측에서 M에 제출할 견적가격을 알려줄테니 그보다 높은 가격으로 견적을 제출해달라고 요청하였는데 별다른 이의를 제기하지 않았다', 'W은 2016. 4. 18. 모임에 참석하여 K가 그렇게 낮은 가격으로 들어오지는 않을 것이라고 하는 등 2016년 통합입찰에 관한 의견을 제시하기도 하였다'는 취지로 진술하였다.

그러나 ① H은 2016년부터 담당하던 운송구간[S(울산)-Q조선소]이 입찰대상에서 제외되어 입찰에 참가하거나 다른 참여자들 사이의 입찰에 관한 합의에 가담할 경제적 유인이 없었던 점, ② M이 제출한 자료나 다른 참여자들의 진술을 보더라도 H은 2016년 통합입찰 이후 입찰에 전혀 참여하지 아니한 점, ③ H은 원고로부터 원고가 제출하는 견적가보다 높은 금액으로 입찰에 참여하여 줄 것을 요청받았는데 이를 거절하고 견적가를 제출하지 않았던 점, ④ M은 H에게 2016년 통합입찰과 관련하여 '운송 단가 계약 견적의뢰'를 통보하였으나, H은 그 회신마감일인 2016. 4. 8.까지 회신하지 아니하였고, 입찰에 대한 견적을 입력하거나 실제 투찰을 하지 아니하였던 점, ⑤ 2016년 통합입찰에서 원고와 J이 낙찰받은 물량을 원고, J, F, L이 배분하여 운송하기로 합의하였고 실제로 H에게는 물량을 배분해주지 않은 점[갑 제5호증 12면, 참고로 H은 합의에 참여하지 않았지만 당시 운송 매출이 너무 없어 F에 요구하여 물량을 받은 사실이 있다고 진술하였다(을 제1호증 4면)], ⑥ H이 2016. 1. 28. 이 사건 제2 공동행위와 관련하여 피고에게 감면신청을 한 바 있으므로 그때부터 얼마 지나지 아니한 때에 있었던 위 모임에서 다시 공동행위를 합의한다는 것은 이례적이라고 볼 수 있는 점, ⑦ H의 W은 2016년 입찰에 참여할 의사가 없었으나 물류 흐름이나 시장동향을 파악하기 위하여 2016. 4. 18. 입찰 관련 모임에 참석하였던 것이고 H의 입찰참여 의사와 상관 없이 원고가 투찰가격을 보내준 것이라고도 진술한 점(갑 제4호증), ⑧ V의 위 진술은 2016. 4. 18.자 모임 당시에는 H의 위 불참사실 자체를 알지 못하였으므로 H이 담합에서 이탈하였다는 인식을 할 수 없었다는 취지로 볼 수 있는 점, ④ V의 진술에 따르더라도 위 모임 당시에는 K의 불참으로 나머지 회사가 낙찰받을 수 있는 운송구간을 확정할 수 없었던 까닭에 구체적인 물량배분을 논의하지 못하였다는 것이고 구체적인 합의는 그 이후인 2016. 4. 28.경 이루어졌다는 것인바, 그렇다면 위 모임 당시에는 H뿐만 아니라 다른 입찰참여자들 사이에서도 담합이라고 평가할 수 있을 정도의 구체적인 합의가 이루어지지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, H은 회사 차원에서 2016. 1. 28. 감면신청을 한 이후 부당한 공동행위를 중단하였고, 2016년 통합입찰 당시 관련 모임에 직원만 참석하게 하였을 뿐이지(즉 자진신고를 한 사실이 밝혀지기를 꺼려 형식적으로 참석하게 하였을 가능성이 높다) 담합을 위한 합의의 의사나 목적이 없었던 것으로 판단된다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 원고는 '어느 한 쪽의 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의 아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것으로 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되지 않는다.'라는 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결을 들어 H이 모임에 참석한 이상, H의 내심의 의사와는 관계없이 부당한 공동행위가 성립한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건에서 H 또는 W이 비진의 의사표시에 의하여 합의에 참여하였다고 인정하기 어려움은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 구체적인 응찰가격을 정하는 등 일단 외관상 합의가 이루어졌으나 그 후 합의를 지키지 아니한 사안에 관한 위 판결은 합의의 외관 자체가 존재하지 않는 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 적용하기는 적절치 아니하다고 할 것이다.

(4) 또한 을 제9, 11호증의 각 기재와 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 제1순위 감면신청자로 인정되기 위한 요건에 관한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 감면신청을 한 당시 피고는 이미 F과 H의 조사협조에 의하여 이 사건 제2공동행위에 대하여 인지하고 조사를 실질적으로 진행하고 있었다고 보이므로, 원고의 조사협조가 이 사건 제2 공동행위에 적발에 기여한 정도는 크지 않다고 판단된다. 따라서 설령 H 등이 제1순위 감면신청자의 지위를 상실하였다고 하더라도 원고에게는 제1순위 감면신청자의 지위가 승계될 수 없다고 보아야 한다.

(가) 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(이하 '운영고시'라 한다) 제9조 제4항은 '제3항에 의하여 접수순위를 승계하는 신청인은 승계되는 순서에 상응하는 시행령 제35조 제1항 각 호의 요건을 충족하여야 한다. 이 경우 시행령 제35조 제1항 제1호 가목 및 동조 동항 제3호 가목의 증거 제공 순서는 승계되는 순서를 기준으로 판단한다.'라고 규정하고 있다. 선순위 신청인의 감면 지위가 인정되지 아니하는 경우에도 후순위 신청인이 무조건적으로 선순위 신청인의 접수 순위를 승계하는 것이 아니라, 후순위 신청인이 부당한 공동행위의 적발에 기여한 사정이 인정되는 경우에만 순위의 승계를 인정하는 것이다. 따라서 원고는 선순위 감면신청인인 H의 감면신청인 지위 상실 여부와 관계없이 독자적으로 공정거래법 시행령 제35조 제1항 각 호의 요건을 갖추었음이 인정되어야 감면신청인의 지위를 승계할 수 있다. 그러나 피고는 F이나 H의 감면신청 및 자료제출 등을 통해 원고의 감면신청이 있었던 2018. 8. 8. 이전부터 이 사건 제2 공동행위에 관한 조사를 진행하고 있었고, 원고의 추가 자료제출이 없었더라도 2016년 통합입찰 및 그 이후 공동행위가 지속되었다는 증거자료의 확보는 충분하였던 것으로 보인다.

(나) 원고는 피고가 증거로 제시하는 각 진술조서는 모두 원고의 감면신청일인 2018. 8. 8. 이후 작성된 것이므로 원고의 감면신청 전에는 피고가 부당한 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 갖추지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 부당한 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거란 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하는 것이며, 참여 사업자들 간 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 또는 예방하고자 하는 조사협조자 감면 제도의 취지에 비추어 보면, 피고가 확보한 자료들에 의하여 부당한 공동행위 전부가 빠짐없이 증명되어야만 감면배제요건인 '필요한 증거를 충분히 확보한 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 피고는 원고의 감면신청 전인 2018. 7.경 진술증거를 통하여 이 사건 제2 공동행위와 관련한 합의 내용을 인지하고 있었던 것으로 보이고(을 제9호증), K의 X의 확인서에 따르면 2018. 7. 25.경 피고의 조사 당시 2015년 및 2018년 통합입찰 관련 질문을 받았다는 것으로서 피고는 이미 이 사건 제2 공동행위의 입증에 필요한 증거를 충분히 확보한 상태였던 것으로 보인다.

3) 소결론

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 제1, 2 공동행위는 상호 구분되는 별개의 공동행위에 해당하므로, F이 이 사건 제1 공동행위에 관하여 감면신청을 한 뒤 이 사건 제2 공동행위에 참여 하였더라도 이 사건 제1 공동행위에 관한 조사협조자의 지위를 상실한다고 볼 수 없다. 또한 H은 이 사건 제2 공동행위에 관하여 감면신청을 한 뒤 부당한 공동행위를 중단하였으므로 이 사건 제2 공동행위에 관한 조사협조자의 지위를 상실한다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 F과 H에 대하여 각 이 사건 제1, 2 공동행위에 관한 조사협조자의 지위를 인정하여 각 시정조치 및 과징금을 면제 또는 변경하는 처분을 한 것은 적법하다.

한편 원고의 감면신청(2018. 8. 8.)은 F의 감면신청일(2015. 12. 29.) 및 H의 감면신청일(2016. 1. 28.)로부터 약 2년 6개월 ~ 2년 7개월이 경과한 후 이루어진 것으로서, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제6호 나목(제1호 또는 제2호에 해당하는 자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지나 자진신고하거나 조사에 협조한 사업자인 경우)에 해당하여 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호의 감면대상에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고는 원고의 감면신청이 있기 전에 이미 이 사건 제2 공동행위의 입증에 필요한 자료를 충분히 확보하고 있었으므로 원고가 이 사건 제2 공동행위의 적발에 기여하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 제2 공동행위의 일부 기간에 관하여만 원고를 1순위 감면신청인으로 인정할 수 없는 점 등을 고려하면 이 사건 각 감면기각처분은 적법하다.

다. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

1) 관련매출액 산정 관련

가) 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)은 '입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을, 예상물량만 규정된 납품단가 입찰의 경우에는 심의일 현재 실제 발생한 매출액을 당해 입찰 담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다.'고 규정하고 있다. 또한 입찰담합에 있어서 계약이 체결된 경우라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 되며, 담합이 수 개의 입찰을 대상으로 한 경우에는 담합에 가담한 모든 사업자에 대하여 각 입찰에서의 계약금액을 모두 합한 금액이 과징금 부과기준이 된다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 참조). 따라서 이 사건에서 각 입찰별로 낙찰이 되어 계약이 체결된 이상, 각 입찰에서의 계약금액을 모두 합한 금액이 원고의 관련매출액이 된다고 보아야 할 것이고, 실질이 물량배분이므로 관련매출액은 실제 발생한 매출액만을 기준으로 산정하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

나) 원고는 피고가 기존에 한 심결에서 공동행위의 실질이 물량배분의 합의인 경우 해당 사업자가 낙찰받은 입찰에서 실제 발생한 매출액만을 기준으로 관련매출액을 산정하였으므로, 이 사건에서 원고의 관련매출액에 원고가 들러리로 참여한 입찰의 매출액까지 포함시킨 것은 자기구속의 원칙 내지 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장한다.

원고가 들고 있는 9개의 심결(의결 Y, 의결 Z, 의결 AA 등)에서 피고가 해당 사업자의 계약금액만을 관련매출액으로 인정한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고는 의결 AB, 의결 AC, 의결 AD에서는 낙찰자 뿐 아니라 탈락자도 해당 입찰에서 낙찰자가 체결한 계약금액을 관련매출액으로 포함하여 산정하였다(을 제6호증). 그렇다면 원고가 주장하는 것처럼 피고가 관련매출액을 산정함에 있어 해당 사업자의 계약금액만을 관련매출액으로 산정하는 관행이 성립되었다고 인정할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 원고는 공정거래법 시행령 제9조 제1항에 따르면 관련매출액이란 '위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액'을 의미하는 것이고, '적법한 자진신고 사업자에 대하여는 감면대상 순위에 해당하는지 여부와 상관없이 자진신고일 시점이 공동행위의 종기가 된다.'는 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결을 들어, 원고의 관련매출액은 자진신고일인 2018. 8. 8. 이전에 발생한 매출액으로 한정되어야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 갑 제8호증의 기재에 따르면 원고, J, F, K는 2018년 통합입찰과 관련하여 2018. 3. 20. 원고가 투찰할 가격을 나머지 회사들에게 알려주고, 나머지 회사들이 원고보다 높은 가격으로 투찰하여 원고가 낙찰받게 한 후 원고가 낙찰받은 운송물량을 나머지 회사들에게 배분하기로 합의한 사실, 위 회사들은 2018. 3. 27. 실시된 2018년 통합입찰에서 미리 합의한 대로 나머지 3개 회사가 원고가 알려준 투찰가격보다 높게 투찰함으로써 원고를 우선협상자로 만들면서 입찰을 유찰시킨 사실, M은 재입찰을 실시하지 않고 2018. 4. 9. 최저가를 투찰한 원고와 수의계약을 통하여 계약을 체결한 사실 등을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 제2 공동행위는 원고의 2018. 8. 8. 자진신고가 있기 전인 2018. 3. 또는 2018. 4.경 종료된 것으로 볼 수 있고, 설령 일부 매출액이 자진신고 이후에 발생하였다고 하더라도 이는 자진신고 이전에 이미 종료한 공동행위의 결과로 인한 것이므로 자진신고일 이후의 매출액을 원고의 관련매출액에서 제외하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.

사업자가 다른 사업자에게 공동행위의 중단 등 합의의 탈퇴 또는 파기의사를 명시적으로 표시한 날이 아니라 자진신고일이 있었던 날을 공동행위의 종기로 보아야 한다고 판단한 위 2013두987 판결은, 원고의 자진신고일 이전 이미 공동행위가 종료하였다고 볼 수 있는 이 사건과는 사실관계를 달리하여 이를 적용하기에 적절하지 아니하다.

2) 재량권 일탈 · 남용 관련

가) 부과기준율 산정의 위법 여부

(1) 관련법리

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두2324 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

위 인정 사실과 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 공동행위에 과징금 고시 등을 적용한 결과 '중대한 위반행위'에 해당한다고 판단하고 원고에게 4%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(가) 과징금 고시 Ⅳ. 1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.

(나) 피고는 이 사건 각 공동행위가 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)에 따라 '중대한 위반행위'로 부과기준율은 5.0% 이상 7.0% 미만에 해당한다고 보면서도, 이 사건 각 공동행위는 대형선박의 부품 등 중량물 운송용역 입찰시장에서 M이 수요독점적 지위를 가지고 있고 M이 입찰참가 자격을 부여하여야 시장에 진입할 수 있는 점, M이 제시한 목표가가 낮았던 점, 1개 사업자가 전체 구간의 운송물량을 모두 받아 수행하기 어려운 사정이 있어 이에 대응하려 했던 측면이 있는 점, 원고 등 6개사가 취득한 부당이득의 규모나 발주처인 M이 입은 피해규모가 상당하다고 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 최종적으로 원고에게 위 과징금 고시에서 정한 부과기준율보다 낮은 4%의 부과기준율을 적용하였다.

(다) 피고가 위와 같이 고려한 사정들에다가, 이 사건 각 공동행위는 경쟁촉진적 효과가 없는 경성 공동행위의 성격을 지니고 있는 점(K가 경쟁을 하였던 2016년도 통합입찰의 경우에는 공동행위의 당사자인 J이 목표가격보다 20% 가량 낮은 가격으로 입찰에 참여한 바 있으므로, 이 사건 제2 공동행위 없이 자유로운 경쟁이 이루어졌다면 더 낮은 가격으로 낙찰이 이루어졌을 가능성이 높다), 원고는 M의 중량물 운송 용역을 오랜 기간 수행하여 시장에 상당한 영향력을 가진 상황에서 완전경쟁입찰로 나아 가는 경우의 불리함을 고려하여 이 사건 각 공동행위에 가담한 것인 점, 원고가 이 사건 각 공동행위에 가담함으로써 상당 기간 스스로 물량을 낙찰받거나 다른 회사로부터 물량을 분배받아 수익을 얻어온 점 등을 고려하면, 피고가 과징금 고시 및 세부평가 기준표에 따라 점수를 산정하는 과정에서 참작사항과 부과수준을 합리적으로 평가하였다고 볼 수 있고, 과징금 고시에 따른 부과기준율 5-7% 범위를 이탈하여 원고에게 보다 유리한 4%의 부과기준율을 적용한 조치가 부당하다고 보기는 어렵다.

나) 추가감면제도 미적용 관련

(1) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전까지 다른 부당한 공동행위와 관련하여 감면요건을 충족하였으므로 과징금을 감경 또는 면제받아야 한다고 주장하거나 관련자료를 제출한 사실이 없다. 운영고시 제7조 제1항은 '법 제22조의2 및 시행령 제35조에 의하여 시정조치 또는 과징금의 감면조치를 받고자 하는 자는 감면신청서를 제출할 수 있다'고 규정하고 있는 점, 시정조치 또는 과징금의 감면조치를 받고자 하는 자가 그러한 내용의 신청이나 주장을 하지 않았음에도 피고가 적극적으로 조사 · 발견하여 과징금 처분을 내릴 때 고려하여야 한다고는 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 처분 전에 피고에게 위와 같은 신청을 하지 아니한 이상 이를 고려하지 않은 이 사건 과징금납부명령에 어떤 위법이 있다고 할 수는 없다.

(2) (가) 공정거래법 22조의2는 자진신고자, 조사협조자에 대하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 감면의 범위와 기준 · 정도를 정한 같은 법 시행령 제35조 제1항 제4호는 '부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 자진신고 또는 조사협조의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.'고 규정하고 있다. 자진신고 또는 조사협조의 요건을 정한 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1, 2호는 요건의 하나로 '부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것'을 들고 있다. 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2016. 9. 30. 공정거래위원회고시 제2016-11호로 개정된 것) 제5조 제1항은 시행령 제35조 제1항 각 호의 요건 중 "조사가 끝날 때까지"라 함은 "위원회 심의가 끝날 때까지"를 의미한다고 규정하고 있다. 과징금 고시 Ⅳ. 5.는 '공정거래법 제19조에 위반하는 행위로서 공정거래법 제22조의2(신고자등에 대한 감면)의 적용대상이 되는 경우에는 그 기준에 따라 부과과징금을 감경 또는 면제할 수 있다.'고 규정하고 있다.

위 관련 규정의 취지 및 내용을 고려하면 이 사건 공동행위에 대한 과징금을 산정함에 있어 다른 공동행위에 대한 자진신고 또는 조사협조를 이유로 과징금을 추가감면받기 위해서는 자진신고 또는 조사협조의 요건을 갖추고 있어야 하므로, 이 사건 공동행위에 대한 과징금 산정 당시 다른 공동행위에 대한 자진신고 또는 조사협조가 '위원회 심의가 끝날 때까지 성실하게 협조할 것'이라는 시간적 요건까지 충족되어 있어야 한다. 다른 공동행위에 대한 위원회 심의가 끝나지 아니하여 자진신고 또는 조사협조의 요건을 충족하였는지 여부를 확정하기 어렵다면 이 사건 공동행위에 대한 과징금 산정 시 자진신고자 또는 조사협조자임을 전제로 한 추가감면조치를 취하지 않더라도 이를 부당하다고 보기 어렵다. 이러한 경우 피고가 이 사건 공동행위와 감면신청 대상 다른 공동행위에 대한 심의를 함께 진행하거나, 이 사건 처분을 감면신청 대상 다른 공동행위에 대한 심의 내지 처분 이후로 보류하여야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다(서울고등법원 2020. 9. 16. 선고 2019누60983 판결 참조).

(나) 따라서 이 사건처럼 해당 사건에 대한 피고의 의결이 나오지 않은 상태에서 원고가 단지 제1순위 감면신청인의 접수순위를 확인받았다는 사실만으로는 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호의 요건을 충족하였다고 볼 수 없다.

다) 재량권 일탈 · 남용 여부

공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 · 평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다 (대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조).

이 사건 과징금납부명령은, 그 금액이 과징금 고시가 정한 부과기준에 따라 산정된 점, 이 사건 각 공동행위의 위반 내용과 정도, 이 사건 각 공동행위가 시장에 미치는 영향, 업계의 경영 여건 등에다가 피고는 원고가 들러리로 참여한 입찰에 대해서는 과징금 고시의 감액 규정을 적용하여 관련매출액을 감액하였으며, 피고의 조사에 적극 협력한 사정을 감안하여 행위자 요소에 의하여 20%를 감경한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이수영

판사 백승엽

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