1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 1984.5.11 전주시 고사동 1가 34의 2 공증인가 전북합동법률사무소에서 피고인이 건축하는 전북 옥구군 대야면 지경리 산 8의 4 지상 3층 연립주택(12세대) 1동 건축공사를 공사대금 60,000,000원에 피해자 심평식에게 도급함에 있어, 피해자와의 사이에 위 연립주택 12세대중 8세대를 피해자가 직접 분양하며, 피고인에 의하여 이미 분양된 4세대에 대하여는 피해자가 중도금을 직접 수령하여, 각 세대당 금 5,000,000원씩 합계 금 60,000,000원을 피해자의 공사대금에 충당하도록 하는 내용의 분양권위임계약을 체결하고 인증까지 하였으므로, 피고인으로서는 피해자가 위 연립주택을 분양할 수 있도록 제반의 조치를 취하여 주어야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 1985.12.12위 연립주택중 103호를 공소외 전용암 앞으로 채권최고액 금 4,500,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 같은달 16 위 연립주택중 301호를 공소외 양산신철주식회사에 금 10,000,000원에 매도하여 위 회사앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, 같은달 26 위 연립주택중 201호, 202호를 공소외 나복식 앞으로 각 채권최고액 금 5,000,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주어 그 상당의 이득을 취하고 피해자에게 재산상의 손해를 입게 하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제355조 제2항 의 배임죄로 의율하였다.

2. 그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로서 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1982.9.28 선고 81도2777 판결 및 1984.12.26 선고 84도2127 판결 등 참조) 이 사건에서 피고인과 위 심평식간의 이 사건 연립주택에 대한 분양권을 부여하는 약정은 피고인이 그 공사대금 채무를 변제하는 방편으로 심평식에게 위 연립주택의 분양권을 위임하여 그 분양대금중 세대당 500만원씩 변제충당하는 행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것으로서, 피고인의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 심평식의 재산을 관리 보전할 임무부담행위도 아니고 심평식의 위 채권의 실현에 특별히 피고인의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다.

따라서 피고인이 위 수인의무에 위반하여 원심이 확정한 사실과 같이 연립주택중의 4세대에 대하여 타인에게 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료하여 위 수인의무에 위반하였다고 하더라도 이는 오로지 피고인 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 결과적으로 위 심평식에게 채권변제충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것인즉, 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

심급 사건

원심판결

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