2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2013. 5. 15. 원고에 대하여 한 도산등 사실불인정 처분을 취소한다. 2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 2010. 12. 13. 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)에 입사하여 경리 및 관리업무 등을 담당하였는데, B은 2012. 4.경부터 원고에게 임금을 체불하다가, 2012. 10. 25. 폐업 처리 되었다.

나. 한편, B에서 부장으로 근무하던 C은 2012. 7. 25. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 설립하였는데, 원고는 고용보험내역상 2012. 9. 2. B을 퇴사하여 2012. 11. 1. D에 입사한 것으로 기재되어 있다.

다. 원고는 2013. 1. 17. 피고에게, B의 사업이 폐지되었음을 전제로, 임금채권보장법 시행령 제4, 5조에 따라 B에 관한 도산등 사실인정을 신청하였으나, 피고는 "동일한 장소에 D가 설립되어 근로자 대부분이 고용승계 되었으며, 동일한 자산, 동일한 영업망을 활용하여 동일업종을 운영하고 있음이 확인되므로 B이 형식상 폐업 조치되었을 뿐, 실질적으로 사업의 폐지 및 폐지 과정에 있다고 볼 수 없다."는 이유로 원고의 위 신청에 대하여 불인정 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

B의 대표이사 F는 그 직원이던 C에게 영업시설 일부만을 양도하고 사업을 폐지하였고, C은 독립적으로 새로운 회사인 D를 설립하여 기존 직원들을 새로이 고용한 것일 뿐인바, D는 B과 아무런 관계가 없는 별개의 회사이며, B과 묵시적으로라도 영업양수계약을 체결하여 그 영업을 포괄적으로 양수한 바 없으므로, B의 사업은 폐지되었다. 이처럼 원고는 임금채권보장법 시행령상의 '사업 폐지' 요건을 입증하였으므로 피고는 원고에 대하여 B에 관한 도산등 사실인정을 해 주어야 함에도 불구하고 이와 달리 보아 이를 불인정한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고의 주장

B과 D는 실질적으로 동일한 회사이고, 설사 실질적으로 동일한 회사가 아니라 하더라도 B의 영업은 D가 이를 포괄적으로 양수하였으므로 그 사업이 폐지되었다고 볼 수 없다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결, 대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결 참조), 여기서 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하며(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 참조), 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123 판결 참조).

한편, 임금채권보장법 제7조, 같은 법 시행령 제4조 제3호, 제5조 제1항에 의하면, 피고는 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자가 신청할 경우 해당 미지급임금 등의 지급의무를 지는 사업주가 '사업 폐지' 등의 요건을 갖추었는지 판단하여 도산등 사실인정을 하여야 하고, 나아가 근로자가 청구하면 도산등 사실인정을 받은 사업주를 대신하여 미지급 임금 등을 지급하여야 한다. 그런데 임금채권보장법은 경기 변동과 산업구조 변화 등으로 사업을 계속하는 것이 불가능하거나 기업의 경영이 불안정하여, 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자에게 그 지급을 보장하는 조치

를 마련함으로써 근로자의 생활안정에 이바지하는 것을 목적으로 하는 것으로서(제1 조), 근로자가 미지급 임금 등을 지급받을 수 없는 객관적인 사유가 있는 경우에 한하여 제한적으로 피고에게 그 지급의무를 부과하는 것인바, 사업주가 영업을 양도하여 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된 경우, 사업주가 양도한 영업에 관하여 폐업신고를 하고 해당 영업을 더 이상 영위하지 않게 되었다 하더라도, 영업을 양수한 기업 역시 근로관계를 승계한 사업주로서 해당 근로자에게 미지급 임금 등을 지급할 의무가 있으므로, 임금채권보장법에서 말하는 '사업주의 사업 폐지'가 있다고 보기 어렵다.

2) 판단

위 법리를 기초로 보건대, 갑 제1, 3, 4호증, 을 제1, 5, 6, 7, 9 내지 12호증, 당심 증인 F의 증언, 당심 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, D는 B과 실질적으로 동일하다고는 볼 수 없으나, B의 토목건설업 부문의 영업을 포괄적으로 양수하고 원고와의 근로관계를 승계하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고에 대하여 미지급임금 등의 지급의무를 지는 사업주의 사업이 폐지되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.

① B은 1994년경에 설립된 회사로 토목건설업을 영업종목으로 하다가 이후 2008년경부터 해외광산업을 병행하였는데, 대표이사 F는 해외광산업에만 주력하면서 토목건설업에는 전혀 관여하지 않았고 부장이었던 C이 실질적으로 토목건설업 부문을 전담하여 영업을 하여왔다.

② B은 해외 광산업의 실적 부진으로 인하여 경영이 악화되었고, 사무실의 차임 이 연체되어 임대인으로부터 퇴거 요구를 받을 정도에 이르자, F는 2010. 6.경 C에게 "회사를 맡아 달라."고 부탁하였다. 이에 C은 "B은 빚이 너무 많기 때문에 그것은 못하고 제가 새로 법인을 내서 하겠다."는 취지로 답변하였고, F는 "알았다."고 수긍하였다. ③ C은 2010. 7.경 F와 사이에 B의 사무실(이하 '이 사건 사무실'이라 한다)에 관한 임차보증금반환채권을 새로 설립하는 D 명의로 양수하고 이로써 자신의 퇴직금 일부를 정산하기로 약정하였다. 더불어 C은 F에게 D의 주소지를 이 사건 사무실이 위치한 B의 주소지(서울 서초구 E, 5층)로 하겠다고 건의하여 승낙을 받았다. 이로써 F와 C은 B으로부터 D에 이 사건 사무실의 임차인 지위를 이전하기로 하는 약정을 체결하였다고 봄이 상당하다.

④ C은 2012. 7. 25, D를 설립하면서 원고를 사내이사로 등기하고, 그 사업자등록을 마쳤다.

⑤ C은 자신의 돈으로 이 사건 사무실 연체 차임을 지급하고, 2012. 8. 1. D 명의로 이 사건 사무실을 임차하였다.

⑥ B의 토목건설업 부문 직원은 원고를 포함하여 모두 6명이었는데, 고용보험내 역상 위 6명의 직원은 모두 2012. 9. 2. B에서 고용보험자격을 상실하였다가 C을 제외한 5명이 2012. 11. 1. 또는 2013. 1. 1. D에서 고용보험자격을 취득한 것으로 기록되어 있다.

⑦ 그러나 위 고용보험내역과 달리 위 직원들은 모두 3일 정도를 제외하고는 이 사건 사무실에 계속 출근하면서 종전과 동일한 업무를 수행하였다.

⑧ C은 위 토목건설업 부문 직원들이 실제로는 실업한 적 없이 B 및 D에서 계속 근무하고 있었음에도 불구하고, 실업급여 부정수급을 목적으로 고용보험자격 취득신고를 하지 않은 채 위 직원들로 하여금 실업급여를 받게 하였다. C은 위와 같은 사실이 피고에게 적발되기 전까지 위 직원들에 대한 급여의 일부를 부정수급한 실업급여로 대체하고, 실업급여 액수를 초과하는 나머지 급여만을 지급하였다.

⑨ F는 B의 토목건설업 부문을 정리하면서, 사무실 집기 및 비품, 토목설계 및 계측 소프트웨어(GeoXD) 등 토목건설업 영위에 필요한 자산을 C에게 양도하였고, 이로써 그동안 C이 대신 지급한 연체 차임, 유류비용 등을 정산하였다.

⑩ B이 폐업 전에 마치지 못한 토목건설업 부문 용역업무들은 D가 마저 진행하였고, B의 토목건설업 부문 거래처들은 대부분 D의 거래처가 되었다.

⑪ F는 2012. 10, 25. B에 관하여 폐업신고를 하였다. 이에 대하여 F는 "해외광산업 투자를 받으려면 법인이 있어야 해서 2012. 10. 25.까지 법인을 살려둔 것이고, 실제로는 2012. 7. 25.부터 토목건설업과 관련해서는 폐업 상태였다."고 진술하고 있다.

⑫ 위 ① ~ ⑪에 비추어, D는 결과적으로 B의 토목건설업 부문과 동일한 인적 구성과 자산을 가지고 종래 B이 하던 것과 같은 독자적인 영업활동을 하고 있을 뿐 아니라, 그에 앞서 각 회사의 대표이사인 C과 F 사이에 B의 토목건설업 부문과 관련하여 그 인적·물적 조직을 동일성을 유지하면서 D에 일체로서 이전하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 타당하다(B은 영업양도의 대가로 C에 대한 퇴직금지급 및 비용 상환 의무를 면하였다).

⑬ 영업이 양도된 경우 근로관계의 승계를 거부하는 근로자의 근로관계는 여전히 양도하는 기업과 사이에 존속하나, 원고는 영업양도 이후에 특별한 이의나 거부를 하지 않은 채 D의 설립과 함께 사내이사로 등기되고 D에서 계속하여 정상적으로 노무의 제공을 계속함으로써 근로관계의 승계에 동의하였다고 봄이 타당하다.

0 원고는, C이 B의 막대한 채무를 알면서도 그 영업을 양수한다는 것은 상식에 반하므로 영업양수의 의사가 없었다는 취지로 주장하나, 원칙적으로 채무인수는 영업양수의 내용을 이루는 것이 아니고 다만 상법 제42조에 따라 상호를 속용한 양수인이 외관 법리에 따라 양도인의 영업 채무에 관하여 양도인과 연대하여 변제책임을 지게 되는 것일 뿐이므로(이 경우 양수인은 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기하거나 그 뜻을 채권자에게 통지함으로써 변제책임에서 벗어날 수 있다), 영업양수 의사에 채무인수 의사가 당연히 포함된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, B의 막대한 채무는 주로 해외광산업 부문의 부진에 기인한 것이므로 D가 포괄적으로 영업양수한 토목건설업 부문만 놓고 보면 영업양도가 불가능할 만큼 재정이 심히 어려웠다거나 수익성이 열악하였다고 단정할 수도 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사여운국

판사권순민

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