나. 공무원연금법의 적용대상에서 제외된 지방 잡급직원등 임시직 공무원이 근로기준법 제28조 에 따른 퇴직금 지급을 받을 수 있는지 여부

2. (가) 공무원연금법 제2조 제1항 제1호 단서, 동법시행령 제2조 제4호 에 의하여 지방잡급직등 임시직 공무원은 공무원연금법 적용대상에서 제외되나, 임시직 공무원의 퇴직금 제도에 관하여 관계법령에 아무런 규정도 없으니, 원칙규정인 근로기준법 제28조에 따라 퇴직금 지급을 받을 수 있다.

(나) 지방공무원법 제44조 제3항 ( 국가공무원법 제46조 제4항 )은 임시직공무원에 대한 근로기준법 제28조 소정의 최저기준의 퇴직금 지급을 금지하는 취지가 아니다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고들은 서울특별시임시고용원규정에 의하여 임시고용원으로 임용되어 근무하다가 1975. 2. 5자로 지방공무원법 제41조의 2 제1항 및 지방잡급직원규정(대통령령제7976호)에 의하여 지방잡급직원으로 되어 같은 규정 제4조 2항 에 의하여 1975. 12. 31까지는 매년 1월 1일 임용되어 그해 12월 31일 해임되고, 1976. 1. 1부터 퇴직시까지는 매년 1월 1일 임용되어 그해 6월 30일 해임되고 다시 그 익일인 7월 1일 임용되어 그해 12월 31일 해임되는 과정을 반복하여 원고 1은 1970. 11. 1부터 1977. 5. 2.까지 6년 6개월간, 원고 2는 1970. 11. 16.부터 1975. 12. 31까지 5년 1개월 15일간 피고산하 서울특별시 자동차정비사업소의 자동차정비공으로 계속 근무하였다는 것이다.

그런데 근로기준법 제10조 에 의하면 같은 법은 모든 사업 또는 사업장에 적용되고, 같은 법 제11조 에 의하면 위 법은 국가, 서울특별시, 부산시, 도, 시, 군, 읍, 면 기타 이에 준할 것에 대하여도 적용되고, 같은 법 제14조 에 의하면 같은 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자라 할 것이니 그들에 대하여 적극적으로 근로기준법의 적용을 배제하는 규정이 없는 한 원칙적으로 근로자의 퇴직금에 관한 규정인 근로기준법 제28조 가 적용되어야 할 것 이고 따라서 국가 및 지방자치단체는 그 소속 공무원에 관하여 퇴직금제도를 마련하도록 되어 있어서 국가 및 지방공무원의 퇴직금 지급에 관하여 공무원연금법으로써 규정하고 있는 바 원고들도 공무원이므로 그 퇴직금에 관한 한 일응 같은 법에 정해진 바에 따라야 할 것이나 같은 법 제2조 1항 1호 단서 및 같은 법시행령 제2조 4호 에 의하면 한정된 목적을 위하여 단기적으로 채용되거나 기한을 정하여 채용되는 공무원 즉 임시직 공무원(원고들과 같이 6개월 또는 1년의 기한을 정하여 채용되는 잡급직원도 이에 해당한다 할 것이다)에 대하여는 공무원연금법의 적용에서 제외되었음을 알 수 있고 달리 국가공무원법 또는 지방공무원법 및 각 그 시행령, 잡급직원규정 기타 법규에 임시직 공무원의 퇴직금 제도에 관하여 지급하여야 한다는 규정이나 지급 않는다고 규정한 바가 전혀 없으니 결국, 임시직 공무원의 퇴직금에 관하여는 모든 근로자의 퇴직금에 관한 원칙규정인 근로기준법 제28조 가 적용된다 할 것이다.

다만 위와 같이 볼 때에 국가공무원법 제46조 제4항 에 " 이 법의 규정에 의한 보수규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다" 라고 규정한 것( 지방공무원법 제44조 제3항 도 같은 취지이다)이 임시직 공무원의 퇴직금 지급에 관하여 국가공무원법 또는 지방공무원법에 의하지 않고 근로기준법에 의하도록 하는데 장애가 되지 않을까 하는 의문이 생길 수도 있다.

그러나 근로기준법 제28조 의 퇴직금에 관한 규정은 일반 근로자의 생활을 보장하기 위하여 제정된 공공복지적 강행법규로 사기업의 사용자에 대하여는 근로기준법 제28조 를 준수할 것을 강제하면서 국가 또는 지방자치단체가 직접 고용하는 동일한 종류의 근로자에 대하여는 이를 지급하지 아니하여도 무방하다고 볼 수는 없는 것임은 위 퇴직금에 관한 입법취지에 비추어 명백하다.

따라서 본건 임시직 공무원의 경우에만 유독 퇴직금을 지급하지 않는 것이 마땅하다고 일반적으로 납득할 만한 특수성도 기록상 없고 다만 퇴직금에 관한 특별규정이 없다는 이유만으로 퇴직금을 지급하지 않아도 좋다고 안이하게 판단할 수는 없다.

위 지방공무원법 제44조 3항 ( 국가공무원법 제46조 3항 도 같다)에 정한 바는 보수외에 부정한 댓가를 받거나 법령상 근거없이 보수를 받는 것을 금하는 취지일 뿐 공무원연금법에 의한 퇴직금을 지급받을 길이 막힌 임시직 공무원에게 모든 근로자에 대한 최저기준인 근로기준법에 정한 퇴직금을 지급받을 길을 열어주는데 반드시 장애가 된다고는 보지 않는다.

본원이 이와 같이 해석하는 데는 피고시가 고용한 잡급직원에 대하여(이는 실질적으로 본건과 유사함)근로기준법에 따라 퇴직금을 청구할 수 있다고 밝힌 당원 1978.6.27. 선고 78다425 판결 이나, 피고시에 고용되어 약 15년간 계속 근무해 온 일용인부에 대하여 근로기준법에 의한 퇴직금의 지급을 명한 조치가 정당하다고 본 당원 1979.1.30. 선고78다2089 판결 들이 모두 위 국가공무원법 제46조 제4항 이나 지방공무원법 제44조 제3항 의 규정이 있는데도 임시직 공무원에 대하여 근로기준법상의 퇴직금 규정의 적용을 시인한 판결들에서 그 선도적 선례를 찾아볼 수도 있으나 그러나 다시 본판결로서 그 근거를 명백히 밝혀 유사사건의 길잡이 구실을 하도록 한다( 1969.7.8. 선고 68다882,883,884,885 판결 도 참조).

따라서 지방잡급직원으로서 임시직 공무원인 원고들에 대하여도 근로기준법 제28조 의 규정이 적용된다는 당원과 같은 견해에서 피고로 하여금 원고들에게 위 규정에 따른 퇴직금을 지급하도록 명한 원심의 조치는 정당하고 논지는 임시직 공무원에 대하여는 근로기준법 제28조 가 적용될 수 없다는 독자적 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.